Решение № 5 от 2.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14828/2013 г.

Решение № 5 от 2.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14828/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Термикс ЕС" ООД, със седалище гр. Пазарджик, представлявано от управителя Стефан Гочев, против решение № 1164/2013 г. от 18.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 917/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ОП-3-049/27.06.2013 г. на кмета на община Берковица за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител/и за извършване на строително-монтажни работи (СМР) по изпълнението на проект BG161PO001/4.1-03/2010/069 "Подобряване на образователната инфраструктура в община Берковица чрез въвеждане на мерки за енергийна ефективност", по три обособени позиции: № 1 " Основен ремонт и реконструкция на 3- то ОУ "И. Вазов", № 2 " Основен ремонт и реконструкция на ЦДГ "Малина" и № 3 " Основен ремонт и реконструкция на ЦДГ "Пролетна дъга". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че съображенията на последния, че включените в предмета на обществената поръчка СМР изискват съответният участник да е регистриран в ЦПРС - "Първа група, първа категория" били произволни и необосновани, а и липсвали аргументи защо възложителят е приел, че те са първа категория при положение, че в техническите паспорти и на трите обекта е посочено, че са IV-та категория, поради което липсвало основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Освен това намира за незаконосъобразен извода на КЗК, основан на становище на инж. Илия Илиев, чл. на помощния орган на възложителя, за съществуващо несъответствие между категорията строежи и по трите обособени позиции и разрешителните за строеж, издадени от гл. архитект, което становище той оспорил по надлежния ред като документ без достоверна дата . На трето място твърди, че с оглед описаните параметри на обектите и предвидените за извършване СМР, е налице нарушение на чл. 13, ал. 2 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, откъдето извежда извод, че не е налице "техническа грешка при одобряването на документацията", поради което прекратяването на процедурата на посоченото основание е по същество неизпълнение на влязлото в сила Решение № 640/06.06.2013 г. по преписка № KЗK-484/30.04.2013 г. на КЗК. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя за ново разглеждане. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът -Кметът на Община - Берковица, в писмени бележки чрез процесуалния си представител адв. А. Христов, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли то да се остави в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е законосъобразно, предвид констатираните нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията при които тя е обявена. Намира, че в тази връзка КЗК обстойно е анализирала подробно изложените мотиви в прекратителното решение и правилно е приела, че те попадат в приложното поле на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като в случая са налице кумулативните предпоставки на посочената правна норма. Счита, че щом предвидените СМР и за трите обособени позиции представляват основен ремонт и реконструкция, за които от участниците в обществената поръчка се изисква регистрация в ЦПРС - "първа група първа категория", което е различно от документацията на възложителя, изискваща регистрация "първа група, четвърта категория", КЗК правилно е приела за относима разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, във връзка с чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "г" от ЗУТ, поради което е налице допусната техническа грешка в техническите изисквания на участниците, налагаща промяна в условията, при които е обявена процедурата. За неоснователен намира и довода в касационната жалба за нарушаване на принципа по чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като в тази норма изрично е предвидено, че комисията като помощен орган съставя протокол за разглеждане и оценяване на офертите, като се съобразява със становището на консултантите, поради което няма основание становището на инж. Илиев да бъде квалифицирано като некомпетентно или необективно. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № ОП-3-049/27.06.2013 г. на кмета на община Берковица за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ОП-3-065/22.10.2012 г. на възложителя. Възраженията са били в две насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като прекратил процедурата, като изложените в оспореното решение аргументи не съответствали на нормите, регулиращи конкретните обществени отношения, а именно чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 9, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 8, ал. 2, т. 1, 2, 3 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. На второ място твърдял, че посоченото основание за допусната "техническа грешка при одобряването на документацията", не е налице, а по същество прекратяването на процедурата на това основание представлявало "целенасочен опит за неизпълнение на влязло в сила Решение № 640/06.06.2013 г., постановено по преписка № K3K-484/30.04.2013 г. на КЗК", което счита за недопустимо . От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с решение № ОП-3-065/22.10.2012 г. на кмета на Община - Берковица, възложител по чл. 7, т. 1-4 от ЗОП. С него са одобрени обявлението и документацията за участие. По относимите за настоящия случай обстоятелства установила, че в обявлението, и конкретно в раздел III. 2.3, т. 1, наименован "Технически възможности", възложителят е изискал от участниците да представят удостоверение за регистрация в ЦПРС по чл. 3 от ЗКС за изпълнение на строежи от първа група - четвърта категория съгласно чл. 137 от ЗУТ, по всички обособени позиции, като в тази връзка те трябва да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група - четвърта категория. Установила още, че същото изискване фигурира и в т. 3.1 "Изисквания за доказване на техническите възможности и квалификация" в документацията за участие и за трите обособени позиции. Тъй като участниците е следвало да представят именно удостоверение за регистрация в ЦПРС по чл. 3 от ЗКС за изпълнение на строежи от първа група - четвърта категория, валидно за всички обособени позиции, това изискване е било съобразявано при първоначалното разглеждане на офертите и съответното класиране. По възражението на "Термикс ЕС" ООД посочила, че с предходно решение № ОП-3-019/29.03.2013 г. на възложителя, на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, това дружество е било отстранено от процедурата, а със свое решение № 640/06.06.2013 г., КЗК е отменила като незаконосъобразно това решение на възложителя и дала указания към кмета на община Берковица да продължи процедурата от етапа на разглеждане, оценка и класиране на офертите, при спазване мотивите, изложени в отменителното решение. Установила, че в изпълнение на това нейно решение, възложителят насрочил ново заседание на помощната си комисия, като видно от протокол № 7 от 24.06.2013 г. последната разгледала постъпилото становище на инж. Илия Илиев, чл. на тази комисия и директор на дирекция "СИООС", за несъответствие между категорията строежи и по трите обособени позиции и разрешителните за строеж, издадени от гл. арх. А. Теодосиева и изискванията към участниците в процедурата, предвидени от възложителя. След справка в представените от архитекта на общината документи и разрешенията за строеж на трите обекта, включително допълненията им, касаещи обектите по позиции № 2 и 3, категоризиращи обектите като строеж "Категория - първа", и като съобразила разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи във връзка с чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "г" от ЗУТ, че предвидените СМР и СРР по ремонт на газовата отоплителна инсталация, като част от строежа, отнасят целият строеж към първа категория по реда на ЗУТ, а в техническите изисквания към участниците възложителят е предвидил "Четвърта категория", помощната комисия съобразила, че на практика участниците са поставени пред невъзможност да изпълнят настоящата поръчка, както и до невъзможност да бъдат въведени обектите в експлоатация след приключване на предвидените СРР и СМР. Установила още, че с оглед горните констатации, с оспореното пред нея решение кметът на Община - Берковица, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП прекратил възлагателната процедура с мотиви, че са установени нарушения при откриването и провеждане на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена, тъй като предвидените СМР и по трите обособени позиции, представляват "основен ремонт и реконструкция" на 3-то ОУ "Иван Вазов", ЦДГ "Малина" и ЦДГ "Пролетна дъга", за които се изисква регистрация на участниците в ЦПРС -"Първа група - първа категория ", а поради техническа грешка, в документацията и указанията на възложителя, е въведено изискване за регистрация на участниците за "Първа група - четвърта категория" и допуснатата техническа грешка не може да бъде отстранена на този етап от провеждане на процедурата, тъй като се налага промяна в техническите изисквания спрямо участниците. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като приел, че в случая са налице основанията за това по съображенията, изложени в оспореното пред него решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в жалбата на Термикс ЕС" ООД за липса на основанието на . чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, КЗК обосновала извод за законосъобразност на становището на помощния орган на възложителя, че предвидените СМР и по трите обособени позиции изискват регистрация на участниците за изпълнение на строежи "Първа група - първа категория", а в първоначално утвърдените указания на възложителя в документацията за участие, обявлението и решението за откриване на процедурата са въведени изисквания към участниците да притежават регистрация за строежи "Първа група - четвърта категория", поради което преценила, че това на практика поставя участниците пред невъзможност да изпълнят процесната поръчка, а и до невъзможност да бъдат въведени обектите в експлоатация след приключване на предвидените работи. Второто възражение на оспорващото дружество приела също за неоснователно, като посочила, че в изпълнение на указанията в отменителното й решение /№ 640/06.06.2013 г./, възложителят продължил процедурата, като насрочил ново заседание на помощната си комисия. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 8-10 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от двата основни доводи на оспорващото дружество. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, респ. че съображенията на възложителя за това, че включените в предмета на обществената поръчка СМР изискват съответния участник да е регистриран в ЦПРС - "Първа група, първа категория" били "произволни и необосновани". С оглед изложеното по-горе и противно на твърдението на касатора са налице, а не "липса на аргументи защо възложителят е приел, че процесните три обекта са първа категория". Както бе посочено по-горе, предвидените СМР и за трите обособени позиции представляват основен ремонт и реконструкция, за които от участниците в обществената поръчка се изисква регистрация в ЦПРС - "първа група първа категория", което е различно от въведеното в документацията изискване на възложителя за регистрация "първа група, четвърта категория" . В тази връзка, противно на твърдяното от касатора, КЗК правилно е приела за относима разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, във връзка с чл. 137, ал. 1, т. 1 б. "г" от ЗУТ. Обоснован е нейният извод, че допуснатата грешка в техническите изисквания на участниците налага промяна в условията, при които е обявена процедурата. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличие на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Впрочем разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от седемте случая, в това число и този по т. 6, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Тук е мястото да се посочи, че ВАС намира за законосъобразен извода на КЗК, основан на становището на инж. Илия Илиев, чл. на помощния орган на възложителя, за съществуващото несъответствие между категорията строежи и по трите обособени позиции и разрешителните за строеж, издадени от гл. архитект А. Теодосиева. Впрочем не е налице надлежно и своевременно оспорване на този документ, а твърдението, че това становище въобще не е следвало да се взема предвид, не държи сметка за нормата на чл. 72, ал. 1, т. 3 от ЗОП, изрично предвиждаща, че комисията на възложителя, като помощен орган, съставя протокол, който съдържа становищата на консултантите. ВАС намира за неоснователни и следващите възражения на касатора, че с оглед описаните параметри на обектите и предвидените за извършване СМР, било налице нарушение на чл. 13, ал. 2 от от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, т. е. че "няма техническа грешка при одобряването на документацията", поради което и прекратяването на процедурата на посоченото основание било "по същество неизпълнение на влязлото в сила решение № 640/06.06.2013 г. по преписка № KЗK-484/30.04.2013 г. на КЗК". Този извод се налага от факта, че именно в изпълнение на това решение на органа по преразглеждане, възложителят инициирал ново заседание на помощната си комисия, видно от приложения на л. 22 от преписката протокол № 7 от 24.06.2013 г. Освен това въпросът за съответствието на изискванията на възложителя с категорията строежи -предмет на процесната обществена поръчка, не е бил разглеждан в предходното решение на КЗК, а последната, с оглед разпоредбата на чл. 122а (изм. - ДВ, бр. 33 от 2012 г.), извършва проучване само на обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, респ. не осъществява "цялостна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК" на обжалваното решение на възложителя. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното от управителя на дружеството- касатор искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение