Решение № 4329 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4940/2019 г.

С Решение на Министерския съвет (МС) № 523 от 31 юли 2007 г., изменено и допълнено с Решение на МС № 67 от 2009 г. и с Решение на МС № 40 от 2010 г., са определени следните институции:

С Решение № 2009/18 от 04.12.2009 г. на министър-председателя на Република Турция относно управлението на предприсъединителните фондове на ЕС Генералният секретариат по въпросите на Европейския съюз в Турция е определен за Национален партниращ орган.

Националният партниращ орган е отговорен за осигуряване на националното съфинансиране от Република Турция. В съответствие с Меморандума за разбирателство и решението на МС в чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ е предвидено, че Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Управляващ орган на програмите за трансгранично сътрудничество по ИПП 2007 – 2013 (между България и Македония, България и Сърбия и България и Турция). Съгласно член 114, параграф 1, буква б) от Регламент № 718/2007, участващите в програмата страни отговарят за управлението и контрола на програмата като предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатените суми. В същия член, параграф 2, изр. 2 и 3 се предвижда, че крайните бенефициери възстановяват на водещия бенефициер неправилно платените суми съгласно споразумението между тях. Ако водещият бенефициер не успее да осигури възстановяване на средствата от краен бенефициер, участващата страна, на територията на която е местонахождението на съответния краен бенефициер, възстановява на сертифициращия орган неправилно платената на този краен бенефициер сума. Съгласно член 138 от Регламент № 718/2007 за целите на финансовите корекции mutatis mutandis се прилагат съответните разпоредби от Регламент № 1083/2006 и Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година за определяне на правила за прилагането на Регламент (ЕО) № 1083/2006 и на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета. В член 103 на Регламент № 718/2007 са предвидени функциите на управляващия орган ("управителния" съгласно редакцията на разпоредбата на български език, но в другите езици употребеното понятие е идентично с това от всички останали регламенти, относими за безвъзмездната помощ от Съюза, което в българския текст е управляващ). Функциите на управляващия орган са посочени и в т. 9.1.1 на Програмата. Съгласно член 103 от Регламент № 718/2006, функциите на управляващия орган са да отговаря за управлението и изпълнението на програмата в съответствие с принципа за добро финансово управление. Тази функция на управляващия орган, разгледана в контекста цитираните по-горе чл. 114, параграф 1, буква б) от Регламент № 718/2007, член 138, параграф 1 от Регламент № 718/2007, вр. член 98 и 99 от Регламент № 1083/2006 и т. 9.1.1 и т. 9.2.11 на Програмата, включва правомощие за определяне на финансова корекция, но само по отношение на бенефициера, действащ на неговата територия. Съгласно член 114, параграф 2 от Регламент № 718/2007 и т. 9.1.2 и т. 9.2.11 на Програмата, задължение на Националния партниращ орган е да осигури възстановяване на средствата, неправилно платени на бенефициер с местонахождение на територията на Турция. Освен горната нормативна уредба, приложение намира и ЗУСЕСИФ с оглед на неговия § 5 от ДР, който предвижда приложимост на закона за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, но при отчитане на изричното ограничение – доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Съюза и в сключените междудържавни договори. Посочените в чл. 2

от Меморандума органи за управление и контрол по Програмата за трансгранично сътрудничество по ИПП България – Турция 2007-2013 г. са именно визираните в чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Предвид особеностите на външната помощ съгласно ИПП и императивното правило на чл. 95, параграф 2 от Регламент № 718/2007, че операциите, подбрани за трансграничните програми, трябва да обхващат крайни бенефициери от граничния район от най-малко две участващи страни, т. е. по всеки проект бенефициерите биха били най-малко двама и то с местонахождение на територията на две различни държави, в чл. 2

от Регламент № 718/2007 е дадена дефиниция на понятието "краен бенефициер". За целите на регламента "краен бенефициер" е "организация или предприятие, публично или частно, което отговаря за започването или за започването и изпълнението на операциите. В рамките на схемите за помощ крайните бенефициери са публични или частни предприятия, които изпълняват отделен проект и получават публична помощ". В член 96, параграф 1 от Регламент № 718/2007 е предвидено, че за трансграничните програми, отнасящи се за сътрудничеството, посочено в член 86, параграф 1, буква а), крайните бенефициери от една операция избират помежду си водещ бенефициер преди представяне на предложението за операция. Сътрудничеството, посочено в член 86, параграф 1, буква а), обхваща случаите на сътрудничество между една или няколко държави-членки и една или няколко страни бенефициери, какъвто е и настоящият случай. Р България е държава-членка, а Р Турция е страна-бенефициер по смисъла на чл. 2

от регламента, посочена в приложение I към регламента. Задълженията на водещия бенефициер са в член 96, параграф 1 от Регламент № 718/2007, като изрично в буква а) е посочено, че той определя договореностите за своите взаимоотношения с крайните бенефициери чрез споразумение, включващо, inter alia, разпоредби, гарантиращи доброто финансово управление на отпуснатите за операцията средства, включително условията за възстановяване на неправомерно платени суми. Съгласно член 114, параграф 2, изр. 2 от Регламент № 718/2007, крайните бенефициери възстановяват на водещия бенефициер неправилно платените суми съгласно споразумението между тях, като ако водещият бенефициер не успее да осигури възстановяване на средствата от краен бенефициер, участващата страна, на територията на която е местонахождението на съответния краен бенефициер, възстановява на сертифициращия орган неправилно платената на този краен бенефициер сума. Предвид това, че в процесния административен акт е определена корекция за нередност, допусната от община Минерални бани, като ръководителят на Управляващия орган обозначава общината едновременно като партньор по проекта и като бенефициер, във връзка с изясняване на въпроса относно отговорността на общината съдът намира за необходимо да направи следните терминологични уточнения:

2034 на Комисията относно правилата и процедурите, приложими към договорите за услуги, доставки и строителни работи, финансирани от общия бюджет на Европейските общности за целите на сътрудничеството с трети страни, с изключение на раздел II. 8. 2. Глава 3 от част 2, дял IV "Външни дейности" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 обхваща чл. 166 и 167. Разпоредбата на чл. 167, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 предвижда, че разпоредбите на член 56 и на глава 1 на дял V на част първа, свързани с общите разпоредби при възлагане на обществени поръчки, се прилагат за обществени поръчки, обхванати от настоящия дял, при спазване на специалните разпоредби за праговете и механизмите за възлагане на външни обществени поръчки, регламентирани в Правилата за прилагане. Едно от изискванията на чл. 56, § 1, б. "а" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 е наличието на прозрачни процедури по възлагане на обществени поръчки и отпускане на безвъзмездни средства, които не допускат дискриминация и които са в съответствие с разпоредбите на дял V. Именно в дял V, чл. 89, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002, е предвидено, че всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, се съобразяват с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. По същия начин са уредени обществените отношения и в новия Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета. Съгласно чл. 102, параграф 1 от новия Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. В настоящия случай финансовата корекция е определена именно за нарушение на чл. 102, параграф 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012, вр. т. 2.4.11. 1 от Практическото ръководство в приложимата редакция - възложителят не е предоставил възможност на участниците да докажат своя опит през последните пет години, считано до крайния срок за подаване на оферти, като по този начин е ограничил участието в процедурата на икономически оператори, които са придобили изисквания опит в последните пет години. Референтният период за доказване на опит зависи от предмета на поръчката, като за строителство изрично е дефиниран с продължителност последните пет години и възложителят няма право на преценка дали и с колко да съкрати периода. Чрез определянето на по-кратък период възложителят е поставил ограничително изискване за подбор. Действително процесната процедура (competitive negotiated procedure) се характеризира с ограничено участие - възложителят съставя списък на най-малко трима участници с обосновка за избора си, но тази специфика на процедурата не изключва приложението на принципите на недискриминация, равно третиране и прозрачност, поради което ръководителят на УО правилно е преценил, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 102, параграф 1 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012. Правилен е също така изводът му, че с това нарушение е осъществен състав на нередност, като в тази връзка касационната инстанция намира за необходимо да отбележи, че цитираната в административния акт дефиниция за нередност съгласно Регламент (ЕС) № 1303/2013, а след това и в обжалваното съдебно решение, е неотносима към предмета на спора, тъй като приложими за програмния период 2007 – 2013 по Програмата за трансгранично сътрудничество България - Турция по Инструмента за предприсъединителна помощ са Регламент (ЕО) № 1085/2006 г. и Регламент (ЕО) 718/2007 г. Чл. 2, параграф 6 от Регламент (ЕО) 718/2007 дефинира като нередност всяко нарушение на разпоредба от приложими правила и договори, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Нередността правилно е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията ; , вр. § 1, ал. 2 от ПЗР на Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 4 от Методологията ; , последната се прилага при констатиране на нарушения при възлагане и изпълнение на договори, сключени по реда, предвиден в чл. 121 от Регламент (ЕО) № 718/2007. Предвиденият в т. 9 размер на финансовата корекция е 25 %, като с оглед на тежестта на нарушението може да бъде намален до 5 %. В случая органът е определил минималния размер от 5 %. Относно основата на корекцията също е спазен материалният закон, като органът е приложил процентния показател върху допустимите разходи от ЕСИФ. Крайният извод на касационната инстанция е, че актът за финансова корекция е законосъобразен. Обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено. Вместо него да бъде постановено друго за решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата на община Минерални бани срещу акта за финансова корекция. При този изход на делото искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателно. В полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 142, 82 лв. (сто четиридесет и два лева и 82 ст.) за платена държавна такса съгласно представения по делото списък и доказателства за извършването им.