Решение № 329 от 11.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12986/2009 г.

Решение № 329 от 11.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12986/2009 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Националната агенция за приходите против решение № 35 от 17.07.2009 г. по адм. дело № 5002 по описа за 2007 г. на Административен съд София - град, с което е отменен ревизионен акт № 2900524 от 23.03.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърден с решение № 1235 от 1.08.2007 г. на ДД "ОУИ" - София. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Касационната жалба се поддържа и от явилия се по делото процесуален представител на касатора юрк. Гецова. Ответникът "Нафтекс Инженеринг" АД - гр. София оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор, който се поддържа от явилия се по делото процесуален представител на дружеството - ответник адв. Петкова, която устно и в представена по делото писмена защита моли решението да бъде оставено в сила и да се присъдят всички направени по делото разноски в общ размер на 65 924 лв., конкретизирани в списък на разноските за двете съдебни инстанции, в т. ч. държавна такса 50 лв., депозит за вещо лице - 500 лв., допълнителен депозит за вещо лице - 2 750 лв. за първоначална задача и 400 лв. за допълнителна задача, възнаграждение за един адвокат за първа инстанция - 31 112 лв. и за втора инстанция - 31 112 лв. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Предмет на оспорване пред АССГ е бил ревизионен акт с определени задължения на "Нафтекс София, както следва: - данък по чл. 38 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 337 823, 02 лв. и лихви в размер на 139 497, 85 лв. за периода 2001 - 2005 година; - вноски за държавно обществено осигуряване в размер на 551 770, 63 лв. и лихви в размер на 386 119, 48 лв. за периода 2001 - 2005 година; - вноски за фонд "Професионална квалификация и безработица" в размер на 1 105, 73 лв. и лихви -1 120, 41 лв. за 2001 г.; - вноски за фонд "Допълнително задължително пенсионно осигуряване" - универсален пенсионен фонд в размер на 18 896, 01 лв. и лихви - 11 008, 96 лв. за периода 2002 - 2005 година; - вноски за фонд "Гарантирани вземания на работници и служители" в размер на 2 970, 31 лв. и лихви - 1 114, 43 лв. за 2005 г.; - вноски за здравно осигуряване в размер на 66 866, 52 лв. и лихви - 20 310, 57 лв. за периода 2001 - 2005 година. За да отмени ревизионния акт с обжалваното решение, Административен съд София - град е приел, че при издаване на РА е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с мотивирането му, което на самостоятелно основание води до неговата незаконосъобразност, респективно за отмяната му - РА не съдържа посочване на доказателствата за установените факти и обстоятелства и че фактическите изводи не са конкретизирани до степен, че да бъдат проверени от съда. Прието е, че след като спорните договори не са събрани като доказателства както в хода на ревизионното производство, така и пред съда, е налице съществен порок, водещ до извод за незаконосъобразност на РА. Прието е от съда, че констатациите на ревизиращите органи са на база справки, които нямат доказателствена сила, тъй като не са подписани от съставител, както и от ръководител на предприятието. В справките не се съдържа отразяване на договорите, за да се прецени основанието за плащанията. Договорите, за които в РА се твърди, че са трудови, а не граждански, не са изброени нито в РД и приложенията към него, нито в РА и приложенията към него. Представените договори в класьори от № 1 до № 17 съдът не е взел предвид, тъй като според него касаят малка част от ревизирания период - само 2005 г. Поради недоказаност на факти и обстоятелства, въз основа на които е издаден РА, съдът е счел, че същият следва да се отмени. Съдът не е кредитирал и приетите по делото основно и допълнително заключение по допуснатата от съда и изготвена съдебно-счетоводна експертиза с мотиви, че вещото лице е работило на място в "Нафтекс Инженеринг" АД по договори, които не са представени по делото и не са приети като доказателства по надлежния ред. При липса на договорите, а и при липса на конкретно посочване в РА на договорите, въз основа на които са определени задълженията, съдът не може да определи предмета на спора. Съдът е констатирал, че в класьори № 1, 10, 13, 14, 15 и 16 се съдържат "огромен" брой договори, които не носят подпис на възложителя на работата. В приложение № 4 не се установява предмета на договорите, а и някои от тези договори не са подписани. Съдът приема, че действително е налице договор, макар и неформален сключен в устна форма, но това не дава основание тези договори да бъдат квалифицирани като "прикрити трудови договори", тъй като не е установено какъв е техния предмет и дали при възникване на правоотношението е договорена постоянна трудова заетост на лицата, съгласно чл. 4, ал. 1, т. 1 от КСО. По същество са изложени подробни мотиви за това, че договорите са граждански, а не трудови, поради което лицата по договорите нямат качеството на работници и служители и същите не подлежат на задължително осигуряване по реда на чл. 4, ал. 1, т. 1 от КСО. Решението е правилно като краен резултат за незаконосъобразност на РА, но настоящата инстанция не споделя изцяло мотивите, изложени в обжалваното решение на първоинстанционния съд. Неправилни са изводите на съда, че ревизионният акт се основава на документи, които не са събрани по надлежния ред. Видно от ревизионния доклад, констатациите на ревизиращия екип са на база проверка на документация, съдържаща се и изходяща от ревизираното дружество, в това число договори и справки за изплатени суми. Тези документи са налични и са проверени от вещото лице, което изрично е вписало това обстоятелство при проверка на място. Заключението на вещото лице не е оспорено от страните, поради което неправилно съдът е приел, че заключението не следва да се кредитира, поради това, че се основава на доказателства, които не са събрани по надлежния ред. Неправилно в тази връзка съдът е задължавал ответната страна - ДД "ОУИ" да представя договори, които не се спори, че се намират у жалбоподателя. Съдът не е отграничил спорното от безспорното, а именно, че спорът не се свежда до доказателствената сила на договорите и справките. Същите се признават от жалбоподателя, въз основа на тези договори са се развили правоотношения между дружеството и трети лица, налице са плащания. В справките, които са неразделна част от ревизионния акт, са отразени плащанията на физическите лица именно въз основа на договорите. Размера на определените с РА задължения е на база справките за изплатени суми, и определените задължения са потвърдени и от ССЕ, така че неправилни са изводите на съда, че са налице обстоятелства, не даващи възможност на съда да се произнесе по същество. Спорният въпрос в случая се свежда до това с така сключените договори с трети лица като граждански, дали се прикриват трудови правоотношения и при твърдение за това, спазен ли е редът за обявяване съществуването на трудови правоотношения, съобразно разпоредбата на чл. 405а от Кодекса на труда, за да се приеме, че са налице предпоставките по чл. 4, ал. 1, т. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) и задължение за начисляване на данък от ревизираното дружество по реда на чл. 38 от Закона за облагане доходите на физическите лица (отм.) и задължителни осигурителни вноски върху изплатените възнаграждения по процесните договори. Правилни са мотивите на съда в тази част от обжалваното решение, с изводи, че с ревизията незаконосъобразно от органите по приходите са определени като трудови граждански договори, сключени от ревизираното дружество с физически лица, тъй като в същите не се визира трудова функция, нито работно време, нито работно място, нито длъжностни задължения, поради което дефинирането им като трудови договори е неправилно. Съдът е изследвал визираните в чл. 4, ал. 1, т. 1 от КСО, в редакцията на текста към ревизираните периоди, предпоставки за определяне на задължително осигурените за всички социални рискове лица по тази разпоредба, а именно: работници и служители, които да са наети на работа за повече от пет работни дни или 40 часа през един календарен месец, независимо от характера на работата, от начина на заплащането и от източника на финансирането. Изследвайки установените по делото факти, съдът е направил правилния извод, че по отношение на конкретните правоотношения по сключените договори не се установява лицата да са наети на работа за работно време - продължителност повече от 5 работни дни или 40 часа за един календарен месец за ревизираните периоди като такива констатации липсват в оспорения пред първоинстанционния съд ревизионен акт. При липса на констатации в РА за установеност на тази първа предпоставка, не може да се приеме, че са налице установени трудови правоотношения, прикрити с привиден граждански договор. От съществено значение за спора са мотивите в обжалваното съдебно решение, съдържащи изводи относно компетентния орган и редът за обявяване на даден договор за трудов. Правилни са изводите на съда, че органът по приходите не е овластен от закона да обявява даден договор за трудов. Това правомощие е предоставено от Кодекса на труда на други органи, различни от тези, които са извършили ревизията, а именно - контролни органи на инспекцията по труда. Съгласно разпоредбата на чл. 405а от Кодекса на труда (КТ), когато се установи, че работна сила се предоставя в нарушение на чл. 1, ал. 2 от КТ, съществуването на трудовото правоотношение се обявява с постановление, издадено от контролните органи на инспекцията по труда. В тези случаи съществуването на трудовото правоотношение може да се установява с всички доказателствени средства. В постановлението се определя началната дата на възникването на трудовото правоотношение. В случая има извършени проверки за ревизираните 2003, 2004 и 2005 г., видно от приетите като доказателства по делото протоколи № 180-058/26.03.2002 г., № П-10-047/30.03.2003 г., № П-10-062/8.10.2004 г., № П-10-056/20.07.2005 г., № Е-790-01/16.08.2006 г., № ИД-689/26.06.2007 г. за извършени проверки от областни инспекции по труда при ИА "Главна инспекция по труда". В някои от тези протоколи са констатирани нарушения на нормативни актове за безопасността на труда и са издадени предписания, но липсват констатации за наличие на граждански договори, които по характеристики представляват прикрити трудови договори. Нещо повече, в част от протоколите има отразяване в отделна точка: "На основание чл. 405а от Кодекса на труда: не", както и констатации за договори по ЗЗД за изпълнение на определени видови СМР, като не са констатирани данни същите да прикриват трудови правоотношения. Не са издавани протоколи за обявяването на гражданските договори от процесните, за трудови договори по предвидения в закона ред от овластения от закона орган - инспекцията по труда. Установяването на правоотношения по граждански договор като трудов е преюдициален въпрос по отношение определяне с ревизионен акт от органите по приходите на задължения по чл. 38 ЗОДФЛ (отм.) и по чл. 4, ал. 1, т. 1 от КСО. Едва след изпълнение на тази специална и отделна процедура по чл. 405а от КТ и то от овластения за това орган, завършила с издаден протокол за обявяване на дадени правоотношения по конкретни граждански договори за трудови правоотношения, органът по приходите може да определя данъчни задължения по ЗОДФЛ и задължения за осигурителни вноски за довнасяне на база плащанията по договорите, които са обявени за трудови по обсъдения по-горе ред, но органът по приходите не е компетентния орган да обявява за трудови, правоотношения по граждански договори. По изложените съображения, обжалваното решение на АССГ с краен резултат отмяна на РА като незаконосъобразен е правилно и следва да бъде оставено в сила, при допълнително изложените мотиви в настоящото решение. При този изход на спора на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените разноски за настоящата инстанция, които видно от представения договор за правна защита и съдействие представляват внесена сума за адвокатско възнаграждение в размер на 28 778, 60 лв. Искането от ответника по касационната жалба за разноски по опис, направени пред първоинстанционния съд, което е предявено в писмената защита от 9.12.2009 г. е недопустимо за разглеждане в настоящото производство, тъй като за това е предвиден процесуален ред в разпоредбата на чл. 248 от ГПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение.