Решение № 5690 от 10.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, чрез кмета на общината, против решение 1906 от 08.11.2021 г., постановено по адм.д. 736/2021 г. на Административен съд Благоевград, в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-942/ 22.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт в тази част поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на съда, че в документацията за участие се съдържа незаконосъобразно условие по отношение техническите и професионални особености на участниците, както и незаконосъобразно изискване във връзка с икономическото и финансово състояние на участниците. Според касатора процедурата по възлагане на обществената поръчка е проведена при спазване разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ОП), като при формиране на изводите си съдът не е съобразил доказателствата по делото. Иска отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по същество, при което решението на Управляващия орган в тази част бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), чрез пълномощник, обжалва решението на Административния съд - Благоевград в частта, в която съдът е изменил неговото решение РД-02-36-942/ 22.07.2021 г.q като е намалил определената на Община Благоевград финансова корекция от 25% на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения с Диана 7 ООД договор. Касаторът излага подробни доводи в подкрепа на изводите си за доказаност на приетото с акта нарушение на Закона за обществените поръчки, представляващо нередност, за която е определена финансова корекция. Твърди, че предвид установеното несъответствие на офертата на участника с условията на обществената поръчка, участникът е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата. Иска отмяна на решението в обжалваната част и произнасяне по същество, при което подадената от дружеството жалба бъде отхвърлена. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Оспорва подадената от Община Благоевград касационна жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Община Благоевград оспорва касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж" по изложени в писмено становище възражения. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно предложение Въвеждане на мерки за подобряване на енергийната ефективност в сграда на отдел "Държавен архив" Благоевград, дирекция Регионален държавен архив - София в Държавна агенция "Архиви" Във връзка с изпълнение на проекта общината като възложител е провела процедура с предмет "Инженеринг- проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на проект "Въвеждане на мерки за подобряване на енергийната ефективност в сграда на отдел "Държавен архив" Благоевград, Дирекция "Регионален държавен архив" София в Държавна агенция "Архиви". След провеждане на процедурата е сключен договор с изпълнител Диана 7 ООД. Във връзка с регистриран сигнал за нередност е извършена проверка на проведената процедура от възложителя. Констатираните нарушения на ЗОП са подробно описани, общината е уведомена за тях и е възразила в предоставения от органа срок. Ръководителят на УО е обсъдил възраженията, като по отношение на твърденията за незаконосъобразно отстранен участник е приел възраженията на бенефициера, а останалите е приел за неоснователни. С оспореното решение РД-02-36-942/ 22.07.2021 г. административният орган е приел, че възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, описани в т. 1.1 от акта, представляващи нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ и е определил финансова корекция 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител Диана 7 ООД. Органът е приел, че възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 61, ал. 1, т.2 и чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП, описани в т. 1.2 от акта, квалифицирал ги е като онередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител Диана 7 ООД. В т.1.3 от акта органът е приел, че възложителят е допуснал нарушения на чл. 107, т.2, б"а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП и ги е квалифицирал като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За тях е определил финансова корекция 25 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител Диана 7 ООД. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определил една финансова корекция 25%. Първоинстанционният съд е установил коректно релевантната фактическа обстановка, а и страните не спорят по фактите. При проверка на изводите на органа за допуснати нарушения при провеждането на обществената поръчка от бенефициера по договора за безвъзмездна финансова помощ, съдът е приел следното: За нарушението на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП: В раздел V от Документацията за участие в обществената поръчка, т. 5 Критерии за подбор, отнасящи се до технически и професионални способности на участниците, подточка 5.1. е въведено изискване през последните 5 г. от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил минимум една дейност, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета и обема на поръчката. Уточнено е, че под сходен обем следва да се разбира: минимум 2/3 от обема на поръчката. Първоинстанционният съд е приел, че възложителят не е дефинирал точно и ясно понятието обем на поръчката, като същото няма и легална дефиниция, поради това доколкото изискването на възложителя е участникът да е изпълнил дейности покриващи минимум 2/3 от обема на поръчката, то поставения критерии се явява неясен. Въвеждайки изискването за определен обем без да е ясно дефиниран начина на неговото определяне и какво се разбира под използваното понятие, възложителят недопустимо е ограничил кръга на потенциалните участници в процедурата, с което е допуснал нарушение по чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП. Затова е възприел извода на УО за допусната нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към Наредбата. За нарушението по чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 61, ал. 1, т.2 и чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП: В раздел III т. 1.2 от обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие възложителят е въвел изискване към участника да има застраховка Професионална отговорност на участниците в строителството и проектирането по чл. 171 ЗУТ, с клауза Строител и клауза Проектант покриваща минималната застрахователна сума за този вид строеж, произтичаща от нормативен акт. Когато участват чуждестранни участници, същите да притежават еквивалентна застраховка с лимит, покриващ минимално изискуемата застрахователна сума по чл. 171 ЗУТ. Въведено е изискване в случай, че в офертата на участника е посочен екип от лица на граждански договори, които ще изпълняват проектирането, доказателство за наличие на застраховката по чл. 171 ЗУТ за дейност проектиране да се представя за всеки един от проектантите поотделно. В този случай участникът представя застраховката по чл. 171 ЗУТ, с клауза Строител. Първоинстанционният съд е приел, че въведените критерии за подбор са ограничителни по отношение експертите от екипа на участника на граждански договор, тъй като по отношение на лицата в гражданско правоотношение и включени в застрахователния договор, както и на лицата на които е било възложено изпълнение, се създава двойна тежест. Изводите на административния орган, че въведеното изискване е в разрез с разпоредбата на чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането (КЗ) са потвърдени и от съда. Съдът е приел, че соченото изискване е незаконосъобразно и има разубеждаващ ефект към евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта. Обосновал е извод за правилно посочена от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Съдът е формирал извод, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроцесуалните правила и в съответствие с материалноправните разпоредби в разгледаната част, поради което е отхвърлил жалбата на Община Благоевград в тази част като неоснователна. Касационният съдебен състав приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт в тази част, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК препраща към мотивите на обжалваното решение. Възраженията на касатора Община Благоевград, че в документацията за участие е налице точно и ясно дефиниране на понятието обем на поръчката, доколкото вида и количествата на строително-монтажните работи е изчерпателно посочен в техническата спецификация на поръчката и съответно участниците добиват ясна представя за неговия размер, е необосновано. Изложеното от касатора не опровергава обстоятелството, че описанието на видове СМР не дефинира какво възложителят приема под сходен обем и в частност въз основа на какви количества следва да се изчисли обемът от 2/3, заложен в процесната документация. Доводите на възложителя обосновават извод, че участникът следва да предположи какво е вложено в използваните термини, което от своя страна потвърждава твърдението, че изискването е неясно. Предвид установената неяснота, то правилно е прието, че условието е в противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП , и има разубеждаващ ефект към потенциалните участници в процедурата. Необосновани са и оплакванията на общината, че изискването за представяне на доказателство за наличие на застраховка по чл. 171 ЗУТ от всяко едно от лицата, сключили граждански договори с изпълнителя, е законосъобразно, тъй като цели обезпечаване и гарантиране качественото и ефективно изпълнение на поръчката. Обратно, тези доводи потвърждават наличието на ограничително изискване, защото тези начини за участие са неминуемо обвързани с административна тежест и могат да доведат до разубеждаващ ефект за потенциалните участници. Правилен е изводът на административния орган за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 61, ал. 1, т.2 и чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП. Органът, за да обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по отношение на всяко от нарушенията, е мотивирал и финансово отражение върху бюджета на общността, което се явява елемент от фактическия състав на нередността съгласно легалната дефиниция на понятието. Поставените незаконосъобразно условие и незаконосъобразно изискване имат финансово отражение върху бюджета на общността, тъй като засягат конкуренцията и водят до съществуваща невъзможност да се определи икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид изложеното, касационната жалба на Община Благоевград се явява неоснователна. Административният съд - Благоевград е приел, че оспореното решение на ръководителя на Управляващия орган в останалата част е постановено в противоречие на материалноправните разпоредби целта на закона. Според касационния съдебен състав решението в тази част е правилно. Изводът на съда е в съответствие с релевантните доказателства и закона. С оспорения акт ръководителят на УО е приел, че избраният за изпълнител участник Диана 7 ООД неправомерно е допуснат до класиране, тъй като ценовото предложение не отговаря на изискванията на възложителя. Обосновал е нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Не е спорно, че в документацията за участие, Раздел V, б. Г) Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата, т. 5 Ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно цената, възложителят е посочил, че "рискът за допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложената цена е на участника". Като забележка е отбелязано, че ако "бъдат открити несъответствия: между посочените единични цени и калкулираната обща стойност и в случаи, когато извършените изчисления са грешни, участниците ще бъдат отстранявани от процедурата". Според органа, в ценовото предложение на участника Диана 7 ООД са установени аритметични неточности при изчисление на произведението между количеството и единичните цени на предвидените работи по позициите. Общата стойност на офертата е следвало да бъде в размер на 304 143, 72 лв. без ДДС, докато в ценовата оферта на участника като общ сбор в ценовото предложение е посочена сумата от 304 145, 71 лв. Според органа, предвид установяването на това несъответствие на офертата с общите условия на поръчката, участникът е следвало да бъде отстранен. Като не е сторил това, възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т.2, б. а ЗОП. Съдът е анализирал ценовото предложение на Диана 7 ООД и се е мотивирал, че констатираната разлика е по-малко от 2 лв., поради което правилно е приел, че твърдяното нарушение на ЗОП не би могло да има финансово отражение за бюджета на ЕС. Допуснатата аритметична неточност не би могла да повлияе при процеса на оценяване на участниците. Размерът на неточността нито променя драстично стойността на ценовото предложение на избрания за изпълнител участник, нито би променило класирането на участниците, доколкото класираното на второ място дружество е предложило по-висока крайна цена както спрямо подадената от Диана 7 ООД оферта, така и спрямо преизчислената такава. Ето защо установените аритметични грешки поради тяхната незначителност не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на чл. 107, т.2, б"а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и 2 ЗОП и съответно не представляват нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която да се квалифицира по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение в тази част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, а касационната жалба на ръководителя на УО на ОПРР се явява неоснователна. С оглед изхода на правния спор разноските остават в тежест на страните така, както са направени. Воден от горното, Върховният административен съд