Решение № 1290 от 30.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13873/2018 г.

Решение № 1290 от 30.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13873/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ПСТ ГРУП" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Н. Арабаджиев срещу решение № 1094 от 4.10.2018 г., постановено по преписка № КЗК-697 по описа за 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу заповед № 1807 от 18.07.2018 г. на кмета на община Провадия за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на пътни знаци и табели за нуждите на община Провадия". Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага доводи в касационната жалба и претендира да бъде отменено решението на КЗК и да се постанови решение по същество, с което се уважи жалбата на дружеството и се отмени заповедта на кмета на община Провадия за избор на изпълнител по описаната обществена поръчка, да се задължи възложителя да продължи процедурата от етап последно законосъобразно действие. Иска присъждане на юристконсултско възнаграждение за производството пред КЗК - 200 лв. и пред настоящата инстанция - 500 лв. Ответникът - община Провадия, представлявана от кмет Филев и процесуален представител юристконсулт Милкова оспорват касационната жалба в представен подробен писмен отговор от 7.11.2018 г. "Елит-пътна сигнализация" ООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е била заповед № 1807 от 18.07.2018 г. на кмета на община Провадия за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на пътни знаци и табели за нуждите на община Провадия", открита с решение № 835/12.04.2018 г. на възложителя. За да остави без уважение жалбата на дружеството, КЗК е направила фактически и правни изводи в две насоки - първата, че видно от учредителния акт функции по представителство на дружеството са възложени единствено на СД, а управлението на изпълнителния директор – член на СД. Едноличният собственик на едно дружество във всички случаи не упражнява пряко влияние по еквивалентен начин на този, който е валиден за представляващите го лица, в разглежданата хипотеза председателя и членовете на СД. Въздействието, което може да окаже "Колвик Сървисис Лимитед" - собственик на капитала на "ПСТ Груп" ЕАД, и "Формал Номиниис Лимитед" - собственик на капитала на "Колвик Сървисис Лимитед", не е пряко, а също така не е и еквивалентно, според КЗК. Задължените лица по смисъла на чл. 54, ал. 2 от ЗОП и чл. 55, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 40, ал. 1 от ППЗОП са три категории: представляващи участника; членове на управителните/ надзорните му органи; други лица по чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП. Няма изрично посочване на тези лица, доколкото същите могат да бъдат предвидени в приложимото законодателство, по което е учреден съответният участник респективно в учредителни или други документи, определящи правомощията на лицата в структурата на съответния участник. Видно е, че такива лица в обсъждания случай липсват, поради което една от констатираните нередовности на първоначално представения от участника ЕЕДОП, а впоследствие мотивите на помощния орган, респ. възложителя в тази насока е неоснователна и в колизия с установените факти. Втората насока е свързана с представянето втория път на ЕЕДОП само на изпълнителния директор - изводът е наложен от факта, че "ПСТ Груп" ЕАД е отстранен законосъобразно от участие в процедурата, на основание, че е представил ЕЕДОП, който не е подписан от Д. Делева – председател на СД, и П. Хитров – член на СД, лица, на които също са възложени представителни функции, според учредителния акт. Следователно обжалваната Заповед № 1807/18.07.2018 г. на възложителя, за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществената поръчка била правилна и законосъобразна. Решението на КЗК е правилно като мотиви в първата част и неправилно във втората. Няма изискване и посочване на другите лица, за които биха се изисквали ЕЕДОП, които лица в случая нямат пряко влияние върху управлението и представителството на дружеството. Няма съмнение, че едноличният собственик на едно дружество във всички случаи не упражнява пряко влияние по еквивалентен начин на този, който е валиден за представляващите го лица. Поради което неправилно е било поискано допълнението от помощният орган на възложителя. По отношение на крайния извод, КЗК е влязла в противоречие със самите свои установени факти. От данните по преписката, констатирани в самото решение на КЗК "Видно от фактическата част на решението към заявлението си за участие жалбоподателят е представил ЕЕДОП, подписан от Д. Делева, П. Хитров и К. Кичев, съответно председател и членове на СД на дружеството ". Този документ е представен на стр. 130 от приложенията по делото като е отбелязано на втората страница - Информация за документа - три валидни подписа. Едновременно с това КЗК прави следния извод - че "ПСТ Груп" ЕАД е отстранен законосъобразно от участие в процедурата, на основание, че е представил ЕЕДОП, който не е подписан от Д. Делева – председател на СД, и П. Хитров – член на СД, лица, на които също са възложени представителни функции, според учредителния акт. Тези противоречия водят до незаконосъобразност на решението на КЗК, което налага неговата отмяна. С оглед установените факти няма пречка да се постанови и решение по същество като се отмени и атакуваната заповед за определяне на изпълнител и преписката бъде върната от етап - действия на помощния орган по преценка, направена по протокол № 1 от 21.5.2018 г. на помощния орган - комисията на възложителя по чл. 54, ал. 3, 4 и 5 от ЗОП в публичната част от заседанието на комисията. Следва да бъде отбелязан още един факт, който има значение за законосъобразността на последния административен акт - за определяне на изпълнител. Със заповед № 1173 от 21.5.2018 г. възложителят е определил комисия за разглеждане на предложенията - Председател - инж. П. Ганев и членове - А. Иванов - главен специалист в отдел "УТЕОС" към Дирекция "Специализирана администрация" и М. Милкова - юристконсулт в отдел "АПИО" към дирекция "Обща администрация". Със заповед № 1716 от 10.7.2018 г. на кмета на община Провадия е извършена замяна на член на комисията - на мястото на А. Иванов е определена В. Кръстева - гл. специалист в отдел "УТЕОС", община Провадия. Като фактическо основание е посочено - ползван платен годишен отпуск. Установеното нарушава разпоредбата на чл. 51, ал. 4, т. 4, вр. с чл. 51, ал. 11 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки. На първо място замяна на член на комисията може да стане само след предложение от председателя на комисията, за което преписката има само отбелязване, че е налице докладна записка, но не е представена. На второ място замяната е само ако е установена невъзможност на член на комисията да изпълнява задълженията си. Платеният годишен отпуск не е от обстоятелствата, които биха били включени в определението "установена невъзможност". Това са факти от обективната действителност, които биха препятствали физическото участие на лице в заседанията на комисията или такива от субективната преценка, визирани в чл. 51, ал. 9, т. 2 от ППЗОП - конфликт на интереси. Поради което е и налице замяна на член на комисията, което е направено в нарушение на закона. При новото провеждане на процедурата следва да бъдат съобразени и тези мотиви. Решението на КЗК следва да бъде отменено, както и обжалваната заповед на възложителя. От касатора са поискани разноски - юристконсултско възнаграждение в общ размер 400 лв. за КЗК и настоящата инстанция, както и платената държавна такса в размер на 850 лв. или общо 1250 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение