Решение № 399 от 13.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл.от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г. срещу решение 68 от 11.04.2022 г. по адм.д. 34/2022 г. на Административен съд Сливен, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция РД-02-36-42 от 17.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 за определена на Община Сливен финансова корекция по пропорционалния метод представляваща 10 % върху поисканите за възстановяване допустими разходи по договор за доставка BG16RFPO001-1.015-003-C01-D3/05.10.2017 г. с изпълнител Т-СИСТЕМС УНГАРИЯ АД на стойност 433 938, 94 лева без ДДС с предмет на договора Доставка и монтаж на компоненти за Система за информация на пътниците в реално време в изпълнение на проект Интегриран градски транспорт гр.Сливен

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение и държавна такса, прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна.

Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор, претендира адвокатско възнаграждение по представен списък.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

УО е приел, че при оценка на надграждащите (допълнителни изисквания) елементи по подпоказател Оценка на професионалната компетентност на персонала, за ръководител на екипа е допусната неяснота. В методиката е заложено при наличие на всяко от допълнителните изисквания участниците да получат съответния брой точки - 3, 5 (за опит) или 8 (за квалификация - притежание сертификат в областта на управлението на проекти), като максималния брой точки, които могат да бъдат получени за професионалната компетентност на Ръководителя на екипа, е 8. Приел, че в случай, че съответният предложен експерт отговаря кумулативно на заложеното допълнително изискване и за натрупан опит и за квалификация, остава неясно колко точки би следвало да получи участника и че не е основателно възражението на бенефициента, че получаването на сертификат задължително се предхожда от минимум 3 - годишен опит в управлението на проекти, т.е. че самото притежание на сертификата показва едновременно наличие на квалификация и опит. При направена справка за условията ,при които се получават изброените например сертификати, УО установил, че не се изисква 3 годишен опит в управлението на проекти за всеки един от сертификатите. Така напр. сертификатите в областта на управление на проекти IPMA са четири вида, отразяващи четири различни нива /А, В, С, D/. За получаване на сертификат IPMA ниво D опит в управлението на проекти не се изисква. Като друг пример е даден сертификат PMI РМР - за него се изисква лицето да има опит на определени позиции, но няма изискване на срок на опита. Посочил, че липсата на единни изисквания по отношение на опита в управлението на проекти за получаване на изброените от бенефициента сертификати създава неяснота за участниците как ще бъдат изчислени точките на участника за предложения експерт Ръководител екип.

УО установил и непълнота в критериите за оценка, заложени за Експерт Позициониране на транспорта по подпоказател Оценка на професионалната компетентност на персонала. В методиката е предвидено участниците да получат 8 т., ако предложеният експерт притежава Опит в изпълнението на четири и повече приключили проекта за внедряване на, като не е ясно за внедряване на какво би следвало да е придобития опит. УО не приел възражението на бенефициента, че Реда в таблицата не е с достатъчно разширение и текстът система за позициониране на превозните средства" не е видим в качения файл в сайта на "Пътнически превози" ЕООД, раздел Профил на купувача". Посочил, че потенциалните участници в процедурата черпят информация и имат достъп единствено до информацията в Профила на купувача, от който не става ясно за внедряване на какво би следвало да е придобитият опит.

УО приел, че неясно са разписани критериите за присъждане на точки по подпоказател 1 Подход за изпълнение. Техническото предложение на участника следва да включва Ключови функционални и технически изисквания - представена е информация за ключовите функционални и технически изисквания и е обосновано постигането на тези изисквания, съгласно изискванията на Техническата спецификация. Възложителят не дал информация за това кои функционални и технически изисквания ще приеме за ключови. Приел, че е налице неяснота и по отношение на това въз основа на какви критерии възложителят ще прецени дали е обосновано постигането на тези изисквания. Терминът обосновано е объркващ с неяснотата си и създава несигурност и неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на най-високите изисквания, за да бъдат оценени максимално високо.

• Относно изискването участниците да предложат подход за изпълнение, който включва Организация на изпълнението - представена организационната рамка за внедряване на системата, в т. ч. доставката, монтажа, пускането й в експлоатация, предложение за оперативна организация за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката, посочени отговорните лица за изпълнението им; разписани са срокове за изпълнението на всяка дейност; предложени методи за комуникация и координация с Възложителя, УО приел, че не е ясно кои според възложителя са всички дейности.

• Относно изискването участниците да предложат подход за изпълнение, който включва Управление на риска - идентифицирани са относими към изпълнението на договора рискове, направена е оценка на вероятността от възникване и степента на влияние; предвидени са мерки за тяхното предотвратяване/минимизиране/елиминиране на последиците от проявление на рисковете; предложени са дейности за контрол на изпълнението на предвидените мерки и за непрекъснат мониторинг на идентифицираните рискове по време на изпълнение на договора, неясно въз основа на какви параметри комисията преценява относимостта на риска УО приел, че въведената дефиниция на относим риск, според която това е риск от такова естество, което може да окаже влияние и/или ефект върху изпълнението на конкретната обществена поръчка не дава необходимата яснота, тъй като самата тя въвежда субективен елемент за оценка на настъпилото влияние/ефект, за които не е ясно как ще се тълкува и преценява наличието им.

За да отмени оспорения акт административния съд е приел, че видно от методиката максималният брой точки, които участникът може да получи за Оценка на професионалната компетентност на персонала, Ръководител екип за допълнителни изисквания е осем точки. Точно и ясно е разписано, че ако ръководителят екип притежава опит като ръководител на най-малко два приключили проекта в областта на информационните системи включващи внедряване и поддържка на ИТС ще получи 3 точки, ако притежава опит като ръководител на най-малко три приключили проекта в областта на информационните системи включващи внедряване и поддръжка на ИТС ще получи 5 точки и ако притежава сертификат в областта на управлението на проекти ще получи 8 точки, т.е. ако ръководителят на екип притежава опит в три приключили проекта и сертификат ще получи по-големия брой точки, а именно осем, тъй като максималния брой точки, които участникът може да получи за допълнителните изисквания е осем. Няма как точките да се кумулират и да надхвърлят максимално допустимите. Съдът приел, че така заложените критерии не са неясни и участникът може изначално да разбере какви точки ще получи при достигането на допълнителните изисквания. Относно другите критерии приел, че УО е посочил само примерно критериите за които счита, че не е представена достатъчно конкретна информация.

Решението е правилно като резултат..

Съгласно методиката на възложителя максималния брой точки за ръководител на екипа е 8 т. Минималните изисквания са ръководителят на екипа да притежава опит като ръководител на най- малко един приключил проект, включващ внедряване и поддръжка на интелигентни транспортни системи /ИТС/. Допълнителни изисквания са : опит като ръководител на най- малко два приключили проекта в областта на информационните системи, включващи внедряване и поддръжка на ИТС - 3 т., опит като ръководител на най- малко три приключили проекта в областта на информационните системи, включващи внедряване и поддръжка на ИТС - 5 т., квалификация - притежание на сертификат в областта на управлението на проекти (напр. сертификат на : IPMA; PMI;PMP; Prince2 Foundation или еквивалент)- 8 т. След като в методиката е заложено, че максималния брой точки за ръководител на екип е 8 т., правилно е прието от съда, че допълнителното изискване за наличие на квалификация - притежание на сертификат в областта на управлението на проекти за което е предвидено 8 т. не се кумулира с допълнителните изисквания за опит, за които се предоставят съответно 3 т. и 5 т. и не е налице неяснота. Притежанието на сертификат не предполага наличието на опит, но в случая с максимален брой точки се оценява наличието на квалификация - сертификат, а не наличието на опит, за което се предоставя съответно 3 т. или 5 т., ако не е налице квалификация. Възложителят е направил ясно разграничение на предпоставките, даващи основание за присъждане на съответно 3, 5 и 8 точки.. Участникът ще получи брой точки в зависимост от това на кое надграждащо условие отговаря - ако е ръководител на най- малко два приключили проекта - 3 точки, ако е ръководител на най- малко три проекта - 5 точки, ако притежава сертификат - 8 точки.Не е налице колизия или припокриване между елементите и неяснота. в методиката, тъй като е посочено, че по този подпоказател максимален брой точки е 8. Възложителят не е посочил, че точките по надграждащите елементи се кумулират, което следва от предвидения максимален брой точки.В конкретния случай за участниците в процедурата по възлагане е било ясно на какво изискване трябва да отговарят за да получат съответно 3,5 или 8 точки, като изискванията са обективни. Неправилно е прието, че в случай че съответния предложен експерт отговаря кумулативно на заложеното допълнително изискване и за натрупан опит и за квалификация е неясно колко точки би следвало да получи участника.

От прочита на критериите за оценка за Експерт Позициониране на транспорта, подпоказател Оценка на професионалната компетентност на персонала (стр. 25 от Документацията) е видно, че всички надграждащи елементи са идентични като текст:

Експерт Позициониране на транспорта

Минимално изискване: Трябва да притежава опит като експерт в изпълнението на най-малко един приключил проект за внедряване на система за позициониране на превозните средства

Допълнителни изисквания:

Опит в изпълнението на два приключили проекта за внедряване на система за позициониране на превозните средства

Опит в изпълнението на три приключили проекта за внедряване на система за позициониране на превозните средства

Опит в изпълнението на четири и повече приключили проекта за внедряване на

Следователно пропускът на възложителя да липсата на достатъчно разширение за последното изречение, съответно липсата на визуализация на текста ,,на система за позициониране на превозните средства, не е довело до неяснота за участниците в обществената поръчка, защото от цялостния прочит на надграждащите елементи е ясно какво е условието на възложителя, предходните надграждащи елементи са идентични. Те касаят брой приключили проекти за внедряване именно на система за позициониране на превозните средства

Видно от стр. 27 и сл. от Документацията - възложителят е заложил за оценка подход за изпълнение с максимум 20 т.

Участникът е предложил подход за изпълнение, който включва:

Ключови функционални и технически изисквания - представена е информация за ключовите функционални и технически изисквания и е обосновано постигането на тези изисквания, съгласно изискванията на Техническата спецификация - 5 т. Неправилно е прието, че не е ясно за кои ключови функционални и технически изисквания следва да е представена информация, тъй като е посочено - съгласно изискванията на Техническата спесификация. С представената информация за ключовите функционални и технически изисквания се обосновава и постигането на тези изисквания, поради което неправилно е прието, че следва да има критерии по които възложителят да прецени дали е обосновано постигането на тези изисквания.

В случая обществената поръчка е с предмет Доставка и монтаж на компоненти за Система за информация на пътниците в реално време. С оглед специфичния предмет на обществената поръчка, описани в Кратко описание на стр. 3 от Документацията - възложителят е изискал да бъде представен подход от всеки изпълнител, включващ ключови функционални и технически изисквания и обосновка на постигането им защото става въпрос за компоненти за Система за информация на пътниците и всеки от участниците следва да предложи своя индивидуален технически подход . Става въпрос за Система за информация в градския транспорт, действаща чрез GPS устройства, инсталирани в превозните средства, които дават информация към центъра за управление на движението (местоположение, скорост, време за пристигане).

Участникът е предложил подход за изпълнение, който включва:

Капацитет и възможност за разширяване - предоставена е информация за капацитета, възможността на системата за бъдещо разширяване и постигане на съотносимост към изискванията за бъдещо разширяване на системата, съгласно изискванията на Техническата спецификация - 5 т.

Участникът е предложил подход за изпълнение, който включва:

Организация на изпълнението представена организационната рамка за внедряване на системата, в т.ч доставката, монтажа, пускането й в експлоатация, предложение за оперативна организация за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката, посочени отговорните лица за изпълнението им; разписани са срокове за изпълнението на всяка дейност; предложени методи за комуникация и координация с Възложителя. - 5 т.

Неправилно е прието, че не е ясно кои са всички дейности в изискването Организация на изпълнението възложителят е използвал изразът всяка дейност", а не всички дейности", става въпрос за предварително очертани и определими дейности от обхвата на обществената поръчка.

Възложителят е изброил съответните дейности дори в самото изискване Организация на изпълнението и след това е посочил да са разписани срокове за изпълнението на всяка дейност. Дейностите се съдържат и в изискването - организационната рамка за внедряване на системата, в т.ч доставката, монтажа, пускането й в експлоатация, предложение за оперативна организация за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката. Участниците следва да спазват и одобрената от възложителя Техническа спецификация, в която на стр. 2 от нея (Раздел II- Конкретни дейности, включени в предмета на обществената поръчка) е подробно разписано от самия възложител кои са дейностите по обществената поръчка.

Участникът е предложил подход за изпълнение, който включва:

Управление на риска - идентифицирани са относими към изпълнението на договора рискове, направена е оценка на вероятността от възникване и степента на влияние; предвидени са мерки за тяхното предотвратяване/минимизиране/елимини¬ране на последиците от проявление на рисковете; предложени са дейности за контрол на изпълнението на предвидените мерки и за непрекъснат мониторинг на идентифицираните рискове по време на изпълнение на договора.

Относим риск е риск от такова естество, което може да окаже влияние и/ши ефект върху изпълнението на конкретната обществена поръчка.

Неправилно е приел административния орган, че въведената от възложителя дефиниция за относим риск" е неясна и въвежда субективен елемент за оценка. процесната обществена поръчка е със специфичен предмет (Система за информация на пътниците в реално време), който специфичен предмет предпоставя не само индивидуален подход от участниците (предвид различните технологични възможности да се постигне търсеният резултат, свързан с GPS локация, сървъри, подаване на данни към центъра за управление на движението, механизми за изчисление на скорост и време, изобразяване на информация в реално време и т.н), но и предпоставя конкретни рискове при изпълнението на обществената поръчка в зависимост от подхода на участника. Поради това възложителят е дефинирал относимия риск като такъв, който може да окаже влияние и/или ефект върху изпълнението на конкретната обществена поръчка. Няма как тези рискове да се опишат изчерпателно от възложителя, а следва да се дефинират от всеки участник с оглед предложения от него подход на изпълнение.

С оглед на това като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4800 лв. за което е представена фактура и извлечение от сметка, удостоверяващо получаването й. Неоснователно е възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение 4000 лв., с ДДС 800 лв.. В случая материалният интерес е 43393, 89 лв. Съгласно чл. 8, ал. 1, 4 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в редакцията действаща към датата на съдебното заседание по делото на 01.11.2022 г., възнаграждението. при интерес от 10 000 лв. до 100 000 лв. 830 лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв.; в случая 2106,91 лв., съответно ДДС 421 лв., общо .2528.29 лв. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА размерът трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредба на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Като се има предвид, че след изменението на Наредба 1 с ДВ бр. 88 от 4.11.2022 г. минималният размер е над договорения, следва да се приеме, че договорения размер е обоснован и справедлив и да не се намалява договореното адвокатско възнаграждение.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение