Решение № 6018 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3294/2021 г.

Решение № 6018 от 19.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3294/2021 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "А." ООД, със седалище гр. Стара Загора, представлявано от управителя Г. Т., подадена чрез процесуалния представител адв. Г. Д., против решение № 156/11.02.2021 г. поставено по преписка № КЗК-856/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-09-461/09.11.2020 г. на кмета на община Мъглиж за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-ремонтни работи за нуждите на община Мъглиж по двете обособени позиции: Обособена позиция № 1: "Извършване на строително-ремонтни работи на пътища IV клас, собственост на община Мъглиж" и Обособена позиция № 2: "Извършване на строително-ремонтни работи на улична мрежа в регулацията на населените места в община Мъглиж, заедно с хоризонтална планировка".55 от ЗОП С жалбата са наведени пространни доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК не е изложила мотиви с действителен анализ, в противоречие на чл. 196, ал. 3 ЗОП и неправилно преценила неговите възражения по представеното техническо предложение като неоснователни, респ. че оценителната комисия на възложителя неправилно и непълно необосновано приела, че и по двете позиции 1 в него участникът е посочил, че при изпълнение предмета на поръчката ще спазва мерките за информация и публичност, съгласно изискванията на Регламент (ЕО) № 1828 на ЕК и той не показва непредназначеност към предмета на настоящата обществена поръчка, 2 че се задължава да влага в "строежа" само строителни материали, които отговарят на изискванията в Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, която е отменена през 2015 г., но в Образец № 3-1 изрично посочил, че вложените материали и изделия при изпълнение на строителните и монтажни работи ще отговарят на техническите изисквания към строителните продукти съгласно Наредба № РД-02-20-1 от 05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България на МРРБ, ДВ бр. 14/20.02.2015 г., което несъмнено показвало, че " има намерение да спазва изискванията на възложителя". В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане, без дължимия анализ, незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно-в нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП приел, че той е законосъобразно отстранен от участие в процедурата, тъй като - противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, той изцяло е спазил предвидения в документацията образец на техническо предложение, поради което е допуснато и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 от ЗОП. По тези съображения счита, че липсва основание за отстраняването му. На второ място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил, че предложението за изпълнение на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник - "К. И К." ООД не отговаря на техническите изисквания на възложителя и по двете позиции, но помощната комисия на последния немотивирано и незаконосъобразно го допуснала до оценка и класиране, и в резултат на субективна преценка на офертите класираният на първо място участник в процедурата, незаконосъобразно според него е определен за спечелил процедурата, вместо да бъде отстранен от нея. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Д., поддържа жалбата. Ответникът - кметът на община Мъглиж, в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Ответната страна - "К. и К." ООД, чрез процесуалния си представител адв. В. и в писмен отговор оспорва жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че КЗК мотивирано и правилно е преценила като неоснователни възраженията на оспорващия, защото е обсъдила доводите в жалбата по конкретните фактически основания за отстраняване на участника, съгласно изискванията на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП. Намира за правилен извода на КЗК за приложението на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и законосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, поради установени несъответствия на предложението му с техническите изисквания на поръчката- посоченото в офертата на жалбоподателя, че при изпълнение на обекта ще спазва мерките за информация и публичност съгласно изискванията на Регламент /ЕO/ № 1828 не е изискване на възложителя, и предложението, че ще влага само строителни материали, отговарящи на изискванията в Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти /отм., ДВ, бр. 14 от 20.02.2015 г., в сила от 01.03.2015 г. /, не отговаря на изискването за съответствие на предложението с действащата нормативна уредба. Счита доводите в касационната жалба за несъответстващи на нормативните изисквания по чл. 207 и чл. 209 от ЗОП. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, по обособени позиции № 1 и № 2, с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РД-09-93/20.03.2020 г. на възложителя. С обжалваното решение и по двете позиции той е отстранен от участие, а "К. и К." ООД - класирано и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че комисията на възложителя-в протокол № 2, формално и без да изложи мотиви е приела, че в техническото му предложение посочил, че ще спазва мерките за информация и публичност, съгласно изискванията на Регламент (ЕО) № 1828 на ЕК, който е непредназначен към предмета на обществената поръчка, и че ще влага само строителни материали, отговарящи на изискванията в Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, но тя е отменена- ДВ, бр. 14 от 20.02.2015 г., в сила от 01.03.2015 г., т. е. не отговаря на изискването за съответствие на предложението с действащата нормативна уредба. Обосновал и довод, че е представил изискуемата от възложителя информация в техническото предложение. Твърдял, че нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда възложителят да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което в случая не било налице. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита Решение № РД-09-93/20.03.2020 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел II "Предмет", точка 2. 4 от "Описание на обществената поръчка" в документацията, по отношение на обособена позиция № 1, възложителят посочил "Извършване на строително-ремонтни работи за нуждите на община Мъглиж - Извършване на строително-ремонтни работи на пътища IV клас, собственост на община Мъглиж, а за Обособена позиция № 2: Извършване на строително-ремонтни работи на улична мрежа в регулацията на населените места в община Мъглиж, заедно с хоризонтална планировка". По следващите относими въпроси констатирала, че офертата включва техническо предложение, съдържащо: а) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; б) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, с изричното посочване, че липсата на един или повече от изброените като минимум елементи от съдържанието на предложението за изпълнение е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата, поради неизпълнение на това предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, както и че в приложените към документацията на поръчката технически спецификации, за обособени позиции № 1 и 2 - че при изпълнение на строително-ремонтните работи трябва да се влагат строителни продукти, които отговарят на изискванията на възложителя, условията на договора за обществена поръчка, разпоредбите на действащата нормативна уредба - ЗУТ и подзаконовите актове по приложението му. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, комисията констатирала, че "К. и К." ООД е представило техническо предложение по обособени позиции № 1 и 2, отговарящо на изискванията- т. к. посочило, че вложените материали и изделия при изпълнение на строителните и монтажни работи ще отговарят на техническите изисквания към строителните продукти съгласно Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България на МРРБ, ДВ бр. 14/20.02.2015 г. и съответствието им се установява по реда на наредбата, както и че дейностите ще бъдат изпълнени в съответствие с Техническата спецификация, като изпълнението им ще бъде съобразено с Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. От друга страна- че "А." ООД и по двете обособени позиции посочило, че при изпълнение на обекта ще спазва мерките за информация и публичност, съгласно изискванията на Регламент (ЕО) № 1828 на ЕК, който текст показва непредназначеност към предмета на настоящата обществена поръчка, защото техническата спецификация на възложителя не предвижда спазване на изискванията на този регламент на ЕК. На второ място- че този участник посочил, че се задължава да влага в строежа само строителни материали, които отговарят на изискванията в Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, но тази наредба е отменена през 2015 г. и приложимата съгласно действащото законодателство е Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България на МРРБ/ ДВ бр. 14/20.02.2015 г./, т. е. посочената от участника наредба, която предвижда да спазва, не съответства на действащото законодателство. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, го предложила за отстраняване. С третия протокол, с оглед на предложената цена, с надлежни мотиви, осъществила оценяването. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия и класираното на първо място дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените от възложителя изисквания към участниците в документацията за участие /приложена в папка приложение № 1/, т. е. приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Приела, че видно от одобрената и влязла в сила документация, възложителят точно и ясно е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, са основания за отстраняване на съответния участник. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. По доводите за незаконосъобразно отстраняване на оспорващия търговец настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а" - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в неговото техническо предложение/образец 3-1 по всяка от процесните обособени позиции, приложено във възлагателната преписка, е отразил, че при изпълнение на обекта ще спазва мерките за информация и публичност съгласно изискванията на Регламент /ЕО/ № 1828, който, освен че не е предвиден като изискване на възложителя, е напълно неотносим към предмета на обществената поръчка по двете обособени позиции. Този извод следва от Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година /Обн. L ОВ. бр. 371 от 27 декември 2006 г./, който е относно реда и начина на изпълнение на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и на Регламент 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие. На второ място - защото в това предложение участникът посочил, че на строежа ще бъдат доставени само строителни продукти, които притежават подходящи характеристики, което, освен че е лишено от конкретика, съответна на техническата спецификация на възложителя, не е съобразено с факта, че предмет на обществената поръчка не е строеж, а извършване на СМР на пътища IV клас и на улична мрежа в регулацията на населените места в община Мъглиж, но най-вече-защото задължението да се влагат само строителни материали, които отговарят на изискванията в Наредбата за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти е по отменена с ДВ, бр. 14 от 20.02.2015 г., в сила от 01.03.2015 г. наредба, поради което то не е съобразено с изискването за съответствие на предложението с действащата нормативна уредба. В случая комисията за провеждане на процедурата, противно на твърденията на касатора /в протокол № 2 /приложен в папка приложение 1/, е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка и тези мотиви са относими и обосновани. Твърдението, че незаконосъобразно комисията на възложителя е процедирала по отношение на отстранения участник, фаворизирайки класирания, не намира опора в доказателствата по делото. Пак обратно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатата оферта. Неоснователен е доводът за необоснованост на решението на КЗК в частта, касаеща неправилност на оспорения акт по отношение на преценката за липса на основания за отстраняване на определения за изпълнител участник "К. и К." ООД, предвид изложените в този протокол фактически констатации и правни изводи, които са съответни на съдържанието на писмените доказателства по административната преписка. Във връзка с този довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Освен това, съобразена с доказателствата по делото е и констатацията на КЗК, че в одобрената и влязла в сила документация, възложителят изрично е посочил, че неспазването на образеца на предложение за изпълнение на поръчката, са основания за отстраняване на съответния участник. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата и по двете обособени позиции. Горният извод следва и от императивната норма на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, изискваща при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Твърденията за обратното не са съобразени със специалния закон, уреждащ обществените отношения на обществените поръчки. По следващото възражение - с оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на "А." ООД, с оглед представеното техническо предложение по обособени позиции № 1 и 2, е налице основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Съобразен е и чл. 109 от ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. Най-сетне, твърдението на касатора, че липсвали мотиви по отношение на двете основания за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, не намира опора в доказателствата по делото. Както бе посочено по-горе, противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК изрично е отразила двата порока - установени несъответствия с изискванията, заложени в документацията, по техническата оферта на участника. Горният извод следва от целта на процедурата за избор на изпълнител -не само да бъде избран изпълнител, с възможност да изпълни предмета на поръчката, но и такъв, който ще я изпълни по начин, напълно съответстващ на предварително заложените изисквания, с които участниците са се съгласили с подаването на офертите по чл. 39 от ППЗОП. Горният извод следва от чл. 39, ал. 1 ППЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), че с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Затова са неоснователни възраженията на касатора за незаконосъобразност и "незадълбоченост" на решението на КЗК, както и това за нарушение на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "г" от ЗОП, определящ, че решенията на възложителите следва да посочат отстранените кандидати или участници и мотивите за тяхното отстраняване, включително свързаните с неприемането на оферти съгласно чл. 72 - когато е приложимо. С оглед горното съдът преценява като неоснователни възраженията на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. Накрая, с оглед на изложеното, настоящата инстанция преценява като неоснователни доводите на касатора и за допуснато съществено нарушение на производствените правила от страна на КЗК, предвид "неизяснена фактическа обстановка". Неконкретизираните възражения на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на производствени правила, по арг. от чл. 209, т. 3 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, не представляват касационно основание. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,