Решение № 7150 от 30.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3204/2018 г.

Решение № 7150 от 30.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3204/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби: Първата касационна жалба е подадена от "П.-Т" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с изпълнителен директор Ж. Д. Д., против решение № 161 от 08.02.2018 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1086/2017 г., с което се отменя като незаконосъобразно решение № 33 от 17.11.2017 г. на кмета на община С. и се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническото предложение на "П." ООД. С касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК и се твърди неправилност на решението в посочената част. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК, с които е отменено атакуваното решение на възложителя и излага подробни съображения, че твърденията на "П." ООД относно оценката на "П.-Т" ЕАД са общи, бланкетни и неоснователни. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение в оспорената му част, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски. Втората касационна жалба срещу горепосоченото решение на Комисията е предявена от кмета на община С., чрез упълномощен адв. Р., която развива подробни доводи за неправилност на решението, поради противоречие със закона, необоснованост и противоречие с процесуалните правила. Счита, че първоинстанционният жалбоподател е сезирал КЗК с излишни и напълно неотносими анализи на действащото законодателство в областта на трудовото и осигурителното право, като схематично са направени възражения за нарушения на назначената от възложителя комисия по време на работата й. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли изцяло оспорването на процесния акт на възложителя. Прави искане за присъждане на разноските за процеса. Третата касационна жалба е на "П." ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Д. П. М., която е подадена чрез упълномощен адв. М., против решение № 161 от 08.02.2018 г., постановено от КЗК, по преписка № КЗК-1086/2017 г. С касационната жалба, с писмено становище и в съдебно заседание чрез адв. М. се изразява несъгласие с решението на Комисията, тъй като тя е установила основателност само на част от твърденията му. Изразява становище, че обжалваното решение е частично недопустимо и неправилно в частта, с която КЗК не е била сезирана с жалба, но по своя преценка е формирала мотиви, касаещи техническото предложение на "П." ООД, които са нови по същността си и неправилни. Счита, че КЗК е допуснала нарушение при прилагането на нормата на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП и иска отмяна на обжалваното решение и връщане на процедурата на етап последно законосъобразно действие. Претендира присъждане на сторените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, тъй като КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, като за приетото фактически и правно се е обосновала. Мотивираният извод на Комисията е за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя и връщане преписката за продължаване на процедурата от етапа на допуснатото нарушение - оценка на техническото предложение на "П." - ООД. Според участващия по делото прокурор от комисията на възложителя не са мотивирали, защо приемат за недостатъчни техническите описания, присъстващи в офертата на "П." ООД, което е нарушение на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, тъй като не са изискани допълнителни пояснения в тази посока. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. По отношение на касационната жалба на "П." ООД, решаващият съдебен състав констатира, че първоинстанционната жалба на същото дружество е уважена и по негово искане е отменено процесното решение на възложителя. В случая обаче касаторът възразява срещу етапа, на който е върната процедурата, като твърди, че класираният на първо място участник не съответства на изискванията за подбор, поради което счита, че процедурата следва да бъде върната на този етап, а не за нова оценка на техническото предложение на "П." - ООД. Инвокира твърдения, че КЗК изобщо не се е произнесла по част от оплакванията му, с оглед на което съдът счита, че доколко са основателни възраженията на този касатор не е въпрос на допустимост, а по съществото на спора с извършване на преценка по основателността на касационната жалба. Относно касационните жалби на "П.-Т" ЕАД, гр. С. и на кмета на община С. решаващият съдебен състав счита, че са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 161 от 08.02.2018 г. е отменено решение № 33 от 17.11.2017 г. на кмета на община С. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на участъци от уличната мрежа и част от четвъртокласна пътна мрежа от територията на община С.", открита с решение № 21 от 13.09.2017 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка на техническото предложение на "П." ООД, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на настоящото решение; възложено е на община С. да заплати направените по производството разноски от "П." ООД в размер на 3 953,12 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че част от оплакванията на "П." ООД са основателни, тъй като техническото предложение на горепосочения участник не е оценено в съответствие с изискванията на т. 3 и т. 4 от утвърдената Методика за оценка, съдържаща се в обявената документация за участие. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК в оспорената му част е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че е сезирана с конкретно твърдение за безпричинно намаляване на оценката на техническото предложение на "П." ООД досежно основанията, визирани в т. 3 от раздел IX от одобрената Документация за участие. В първоинстанционната жалба е развита тезата, че според цитираната методика е следвало да му бъдат присъдени допълнителен брой 15 точки, понеже в техническото му предложение било посочено ресурсно обезпечаване на строителството чрез описание на необходимата механизация за изпълнение на дейностите по примерното задание, а назначената от възложителя комисия е счела, че е налице липса на определяне на отговорно лице, което възложителят въобще не е изискал. При извършения задълбочен фактически и правен анализ КЗК е установила, че в обявената Методика за оценка, която е задължителна за помощния орган на възложителя, по спорната т. 3 е вписано, че за да получи съответното техническо предложение допълнителни 15, т. е необходимо да съдържа "описание на необходимата техника за изпълнение на поръчката, действия за реакция при отказ /инцидент със строителни машини /включително аргументиран план за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване с ограничен или отнет достъп/, в съответствие с линейния график. От описанието е видно, употреба на предложеното оборудване за конкретната дейност от КСС и взаимовръзка и употребата му при изпълнение на останалите дейности от КСС" . От съдържанието на приложения към преписката Доклад на комисията по провеждане на процесната възлагателна процедура се установява, че същата е решила да не присъди на "П." ООД допълнителни 15 т., тъй като: "Липсват данни за техническите характеристики на машините в обяснителната записка, както за техния капацитет, така и за параметрите за работа." Във връзка с изискуемия план за действие/реакция при отказ/инцидент е прието, че "липсва отговорно лице, към което при настъпване на аварията може да се обърне всеки от работещите в екипа и да се чака незабавно решение на въпроса. Не е посочено време за реакция. Посоченото като "в най - кратък срок" не може да се счита за конкретен план за справяне." Съдът споделя становището на КЗК, че индивидуалният брой точки по показателя П1 - "Стратегия на участника по отношение изпълнението на дейностите по ремонт на участъци от уличната мрежа, съответно на примерното задание" се определят съобразно експертната оценка на членовете на комисията, с оглед на което съответният брой присъдени точки не са предмет на проверка от органа по преразглеждането. Ето защо контролът по законосъобразност следва да се осъществява относно това доколко обявената методика за оценяване е спазена или не и дали помощният орган е обсъдил техническите предложения на участниците, дали са отчетени положителните и отрицателните страни на всяко от тях и спазени ли са обявените с документацията показатели за оценка. В случая КЗК правилно се е позовала на нормата на чл. 60, ал. 1, т. 5 от ППЗОП и е преценила, че следва да установи доколко назначената от възложителя комисия е изпълнила задължението си да опише всички действия, свързани с оценяването на офертите. При извършената проверка Комисията е установила, че в конкретната хипотеза помощният орган е отразил описание на техническото предложение на дружеството - жалбоподател, но част от изложените мотиви за оценка - по т. 3 от методиката, не съответстват на представеното от страна на "П." ООД техническо предложение. Както бе посочено по - горе назначената от възложителя комисия е счела, че в техническата оферта на "П." ООД "липсва отговорно лице към което при настъпване на аварията може да се обърне всеки от работещите в екипа и да се чака незабавно решение на въпроса", докато КЗК е констатирала, че в предложението на същия участник на стр. 83, е вписано, че първа мярка, която ще бъде взета при отказ или инцидент със строителни машини включително за действия по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване или на оборудване с ограничен или отнет достъп е определянето на отговорно лице. При тези данни КЗК законосъборазно е преценила, че от мотивите на помощния орган не може да се установи какво точно се разбира под "липсва отговорно лице", доколкото такава лице е предвидено да бъде определено в бъдеще от "П." ООД, като не е ясно дали се изисква поименно посочване на съответното отговорно лице. Тази неяснота в случая е довела до неприсъждане на спорните допълнителни 15 точки. Относно изискуемата техника, КЗК е извършила проверка по приложеното към преписка техническото предложение на "П." ООД и вярно е установила, че в него за някои видове механизация не се съдържа описание на техническите характеристики /за автокран, храсторез и водна помпа/, което обаче не е отразено от страна на помощния орган на възложителя при формиране на оценката на техническото предложение на този участник, като не е посочено по каква причина е прието за недостатъчно описанието, което се съдържа в техническата оферта на "П." ООД. От тук КЗК е извела верен извод, че в протокола и в доклада от работата на комисията по провеждане на възлагателната процедура не е извършен анализ, от който да се формира заключение за липса на описание на необходимата техника в техническото предложение на "П." ООД. Аналогично е положението с извършения от органа по преразглеждането контрол относно мотивирането на оценяването по т. 4 от Методиката за оценка, според която за да получи съответната оферта допълнителни 15, т. е необходимо да съдържа описание на организацията на строителната площадка - складиране на материали и оборудване, пътища за влизане и излизане от обекта, охрана на обекта, пропускателен режим и мерки за безопасност. В настоящия случай помощният орган е счел, че не следва да присъжда допълнителни 15, т. в полза на дружеството - жалбоподател, понеже няма описание на организация на строителната площадка, като само е посочено, че в един от дните за административна дейност в началото на изпълнение на обекта ще се подготви строителна площадка с обезопасяване на мястото, както и въвеждане на временна организация на движението. КЗК точно е установила, че в случая назначената от възложителя комисия не е изпълнила изискването на чл. 60, ал. 1, т. 5 от ППЗОП, тъй като помощният орган е приел, че в техническата оферта на "П." ООД е описана подготовката на строителна площадка с обезопасяване на мястото, както и въвеждане на временна организация на движението, но "това е маркирано, без е необходимите описания и пояснения какво точно предстои и ще бъде свършено в този аспект". При така изложените мотиви в протокола на комисията не може да се установи какво точно означава "маркирано, без е необходимите описания и пояснения" и какви всъщност са недостатъците в направеното от жалбоподателя описание (в рамките на десетки страници), които са формирали становище да не се присъждат допълнителни 15, т. Съдът възприема тезата на КЗК, че от страна на помощния орган на възложителя не е направен анализ на изложеното от "П." ООД, в горепосочените страници, на база на който да може обосновано и да се прецени, че описанието на този участник не е достатъчно за да покрие изискванията на методиката по т. 4, за поставяне на допълнителен брой точки. В този смисъл са и правилните изводи на КЗК във връзка с изискуемия линеен график, защото от текста на протоколите и от доклада на комисията на възложителя не може са се установи как констатираните факти, касаещи подготвителните дейности, са се отразили на описанието на организацията на строителната площадка, направено в техническото предложение на жалбоподателя. В случая няма данни дали помощният орган е анализирал и съобразил обяснителната записка, в която е поместен раздел "Подход за производство/доставка на асфалтови смеси и основните видове материали, товарене, начин на съхранение и транспортирането им". Ето защо съдът намира за законосъобразно заключението на органа по преразглеждането, че не може да се разбере как комисията на възложителя е достигнала до извода за липса на "описание на организацията на строителната площадка /складиране на материали и оборудване, пътища за влизане и излизане от обекта, охрана на обекта, пропускателен режим и мерки за безопасност" . По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че касационните жалби на "П.-Т" ЕАД, гр. С. и на кмета на община С. са неоснователни, тъй като КЗК правилно е преценила, че оценката на техническото предложение на "П." ООД е немотивирана по т. 3 и т. 4 от Методиката за оценка, което обстоятелство е наложило отмяна на атакуваното решение на възложителя и връщане на процедурата от този етап. По отношение на касационната жалба на "П." ООД, съдът счита, че също е НЕОСНОВАТЕЛНА. Основното възражение на този касационен жалбоподател е, че КЗК не се е произнесла по всички оплаквания, изложени от жалбоподателя в производството пред КЗК. Решаващият съдебен състав не споделя тази теза, защото органът по преразглеждането е длъжен да се произнесе само по твърденията, които са релевирани с жалбата, подадена в законния преклузивен срок. Това е така, защото производството по обжалване се провежда не по общия ред, а по реда на специалния закон - ЗОП, който предвид кратките срокове за произнасяне, е регламентирал особени правила относно обхвата на контрола по законосъобразност, който се осъществява от КЗК. В случая в мотивите на обжалваното решение изрично е обсъден въпроса досежно новите обстоятелства и твърдения, които са въведени от страна на първоинстанционния жалбоподател с писмената му защита, представена в заседанието на Комисията на дата 08.02.2018 г. Нововъведените възражения не следва да се обсъждат в решението на КЗК, защото в жалбата на "П." ООД, входирана в Комисията с № ВХР-2548 от 01.12.2017 г., жалбоподателят най- общо и бланкетно е посочил, че "П.-Т" ЕАД не съответства на критериите за подбор; техническата му оферта не отговаря на изискванията на документацията за участие; оценката му по показател П1 е незаконосъобразно определена. Органът по преразглеждането точно е констатирал, че за първи път с цитираната писмена защита, КЗК е сезирана с конкретни твърдения, които дотогава не са били спорни между страните в процеса пред КЗК. Правилно е становището на Комисията, че в ЗОП не е предвидено правомощие за КЗК да проучва всички възможни нарушения, а само тези, които ясно и конкретно са описани в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, която следва да се произнесе с решението си само по отношение на обстоятелствата, които са надлежно проучени, на основание чл. 207 от ЗОП. КЗК правилно е отразила в решението си, че останалите страни в спора - възложителят и класираният на първо място участник не са имали възможност да се запознаят с писмената защита на жалбоподателя, да организират защитата си и да изразят становище по новите заявени твърдения, което би нарушило основния принцип за равенство на страните, предвиден в чл. 8 от АПК. От съществено значение е обстоятелството, че КЗК не е извършвала проучване на новите оплаквания на жалбоподателя, а не следва да постановява решение, без съответното проучване. Следва да се имат предвид и нормите на чл. 209, ал. 3 и 4 от ЗОП, с които е уредена възможност за страните след приключване на проучването от КЗК, те да представят допълнително доказателства, но не и нови възражения и твърдения. Относно възраженията на "П." ООД против мотивите на обжалваното решение, решаващият съдебен състав намира, че също са без правно основание. КЗК правилно е отхвърлила твърдението на жалбоподтеля, че помощният орган на възложителя не е изпълнил изискването на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП, понеже в доклада, протоколите и приложенията към тях, не са посочени ясни и точни мотиви за допускането на "П. Т" ЕАД и класирането му на първо място. От съдържанието на горепосочения доклад е видно, че комисията на възложителя е установила "след пълна проверка на представените по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП документи на участника "П. Т" ЕАД, че са представени всички необходими документи, изискани от възложителя, което сочи, че този участник отговаря на изискванията за лично състояние и е налице съответствие с критериите за подбор. Същата е констатацията относно представените документи по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и на другия участник "П." ООД. Комисията приема, че и този участник отговаря на изисквания за лично състояние и са налице съответствия с критериите за подбор." Законосъобразно е становището на КЗК, че комисията не е длъжна да аргументира подробно извода си, относно участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, а следва само да посочи липсите, непълнотите и несъответствията, свързани с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, с цел на участниците да им бъде дадена възможност да ги отстранят. Във връзка с твърденията на жалбоподателя, касаещи съответствието на "П.-Т" ЕАД с критериите за подбор и с разпоредбите на трудовото и осигурителното законодателство точно е преценено, че КЗК дължи произнасяне само по конкретно заявените в подадената в срок жалба твърдения. В настоящата хипотеза обаче, възраженията на жалбоподателя са бланкетни и не сочат конкретен недостатък в документите и/или информация в ЕЕДОП на "П.-Т" ЕАД. Спрямо възраженията, касаещи техническото предложение и линейния график на класирания на първо място участник, Комисията е констатирала, че оспорващото дружество отново се е ограничило до отричане, без да посочи с кои от поставените изисквания не е съобразено техническото предложение на "П.-Т" ЕАД. Във връзка с оплакването за допуснато нарушение, изразяващо се в това, че докладът на помощния орган не съдържа информация относно разглеждането и оценката на техническите и ценовите предложения на участниците, КЗК правилно ги е приела за общи и бланкетно формулирани. Относно твърдението, че "П.-Т" ЕАД е предложил часова ставка в размер на 3,50 лв./час, която било в нарушение на трудовото право, КЗК е изложила законосъобразни мотиви. С. З. за бюджета на държавното обществено осигуряване за 2017 г., минималният осигурителен доход на работещите в сферата на икономическата дейност "Строителство на автомагистрали, пътища и самолетни писти", с код 42.11., е разделен по квалификационни групи професии: за "ръководители" минималният осигурителен доход е 878 лв., "специалисти" - 696 лв., "техници и приложни специалисти" - 634 лв., "помощен административен персонал" - 510 лв., "персонал, зает с услуга за населението, търговията и охраната" - 510 лв., "квалифициран и работници в селското, горското, ловното и рибното стопанство" - 510 лв., "квалифицирани работници и сродни на тях занаятчии" - 634 лв., "машинни оператори и монтажници" - 634 лв. и за "професии, неизискващи специална квалификация" - 510 лв. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в обявената Документация за участие не се съдържа изискване при изпълнението на поръчката да се ползват лица с точно определена квалификация, поради което не съставлява нарушение ползването лица с по-ниска квалификация, съответно заплащане, от определеното за строителите. КЗК е съобразила и факта, че класираният на първо място участник е представил изискуемата по документация подписана декларация - Образец № 5, в която представляващият дружеството е посочил, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, което е достатъчно, доколкото КЗК няма задължение да извършва контрол върху последващите действия на участника, след приключване на процедурата по ЗОП. На основание на гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационните жалби пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенциите на всички касатори за присъждане на направените по делото разноски, се оставят без уважение. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,