Решение № 6176 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 737/2020 г.

Решение № 6176 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 737/2020 г., VII о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Добро управление" в администрацията на Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Административен капацитет" /ОПАК/ срещу решение № 7274 от 25.11.2019 г. постановено по административно дело № 7891 по описа за 2019 г. на Административен съд – С. град /АССГ/.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че неправилно съдът е допуснал, че в случая не са налице нарушения при възлагането на обществената поръчка по смисъла на разпоредбите на МФОК. Във вр. с приетото за установено от съда, че не са налице нарушение на изискванията на ЗОП, съдът не е обсъдил законосъобразността на наложената финансова корекция.

Излага съображения, че:

1. По отношение "незаконосъобразен срок за получаване на оферти"

-в проверяваната процедура на са налице основанията за намаляване на срока за получаване на офертите с още 5 дни, тъй като в нарушение на чл. 64, ал. 1-ал. 3 ЗОП (отм.); Национален институт на правосъдието/НИП/ в качеството на възложител на обществени поръчки, е съкратил срока за получаване на офертите без да са налице предпоставките на цитираната норма, тъй като не е представен пълен и неограничен достъп до документацията за участие. В случая срокът за получаване на офертите от 40 дни по чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.); може да бъде законосъобразно намален със 7 дни на осн. чл. 64, ал. 3 ЗОП/ 40 дни -7 дни/ и същият в проверяваната поръчка следва да бъде минимум ЗЗ дни. В резултат на това срокът незаконосъобразно е намален от ЗЗ дни до 29 дни, което е 12. 12 % от законосъобразния срок от ЗЗ дни.

1. По отношение "незаконосъобразен срок за закупуване на документацията"

-неправилен е извода на съда за недоказаност твърдението на административния орган, че в противоречие с изискванията за намаляване на сроковете, възложителя е указал и задължително закупуването на документация и прилагането на документ, удостоверяващ това обстоятелство, като по този начин е ограничил участието на различни лица в обществената поръчка, и поради тази причина достъпът до документацията не е бил непълен и неограничен.

1. По отношение "сключен договор с изпълнител, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя"

-при извършена проверка на досието на поръчката одитиращия орган е установил, че са приложени копия от дипломи за завършено висше образование и трудови книжки на предложените експерти, които документи обаче не доказват изпълнените на изискванията на възложителя: относно предложение PR експерт-не е доказано участие в минимум две събития- форуми и/или пресконференции през последните 5 години и опит като модератор и /или водещ на обществени събития и/или пресконференции и/или други еквивалентни събития; относно предложения експерт-графичен дизайн- не е доказан най-малко 3 години практически опит в област на графичния дизайн и изработване на рекламни материали. В този случай офертата на участника, определен за изпълните не отговаря на изискванията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); и същия е следвало да бъде отстранен.

1. По отношение "незаконосъобразна методика за оценка на офертите в нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.);.

-неправилен е извода на съда, че е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); относно допускането относителната тежест на отделните показатели да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. В случая одобрената методика не съдържа ясни дефиниции на използваните оценъчни понятия, като "пълнота", "обоснованост на стратегията", "твърде общо", "обвързани помежду си", "ясно", "задълбочено" и не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Методиката противоречи на чл. 2 ЗОП (отм.); и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати.

Моли обжалваното решение да бъде отменено. Претендира разноски.

Ответникът – Национален институт на правосъдието, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Съображения излага в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение АССГ е отменил като незаконосъобразно решение № ФК-ОПАК-22 от 5.10.2017 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", с което на НИП, в качеството му на бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG051 P0002-2. 408-0001-C001, е определена финансова корекция в размер на 10 % от изразходваните средства-допустими разходи по договор № 179/7.05.2013 г., сключен с "Л. с." ООД и финансова корекция в размер на 10 % върху изразходваните средства-допустими разходи по договор, сключен с "Т. Е." ЕООД.

По фактите съдът е приел, че:

НИП е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № КБ11-24-1/07.06.2012 г., сключен с Министерство на финансите, с предмет изпълнението на проект "Укрепване на капацитета на началното обучение чрез консолидиране на мрежата на магистратите наставници и актуализиране на модела на задължително първоначално обучение"

С писмо от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" /ИА "ОСЕС"/ до ръководителя на УО на ОПАК, на УО на ОПАК е предоставен окончателния доклад за резултатите от одита на операциите по ОПАК за 2014 г., в който е посочено, че са проверени 5 обществени поръчки, в т. ч. на открита процедура с предмет "Дейности за информация и публичност", с обособени позиции:

ОП 1 - "Дейности за информация и публичност по проект "Компетентна съдебна система и повишаване на капацитета и ефективността в правораздаването чрез обучение";

ОП 2 - "Дейности за информация и публичност по проект "Комплексна и устойчива програма за обучение на магистратите, в контекста на пълноправното членство в ЕС";

ОП 3 - Дейности за информация и публичност по проект "Укрепване на капацитета на началното обучение чрез консолидиране на мрежата на магистратите наставници и актуализиране на модела на задължителното начално обучение";

ОП 4 - Дейности за информация и публичност за нуждите на НИП, по която е сключен договор с "Л. с." ООД; и на проведена обществена поръчка по реда на глава 8 "а" от ЗОП (отм.); - публична покана за услуга с предмет "Извършване на преводачески услуги", по която по ОП 3 е сключен договор с "Т. Е."ЕООД.

В доклада са направени следните констатации:

-По отношение на откритата процедура за услуга с предмет "Дейности за информация и публичност", по която по обособена позиция (ОП) 4 е сключен договор с "Л. с." ООД, е констатиран незаконосъобразен срок за получаване на офертите, незаконосъобразен срок за закупуване на документацията за участие и сключване на договор с изпълнител, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Дадени са препоръки УО да наложи финансова корекция в размер на 10 % от разходите по договора и да предприеме действия по възстановяването и от бенефициента, както и

УО да регистрира нередност, осчетоводи и приспадне от следващ доклад по сертификация сумата в размер на 476, 80 лв.

Относно обществената поръчка за услуга с предмет "Извършване на преводачески услуги", по която по ОП 3 е сключен договор с "Т. Е." ЕООД, е установена незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Направена е препоръка за налагане на финансова корекция в размер на 10% от разходите по засегнатия договор и за предприемане на действия от страна на УО за регистриране и осчетоводяване на нередност, като финансовото влияние на нарушението е 97, 09 лв.

Според УО на ОПАК, констатациите на ИА "ОСЕС" по отношение на откритата процедура за услуга с предмет "Дейности за информация и публичност" обуславят извод за нарушение по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията), и за него следва да бъде наложена корекция в размер на 10% от стойността на засегнатия договор, а по отношение на обществената поръчка по реда на глава 8 "а" от ЗОП с предмет "Извършване на преводачески услуги" - че е извършено нарушение по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и за него следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор. С оглед на това, с Решение № 0 ПАК - 46/29.12.2015 г. ръководителят на УО е наложил за двете нарушения финансова корекция в общ размер на 2 481, 07 лева.

Решението на ръководителя на УО е оспорено пред АССГ, който с Решение № 3180/10.05.2016 г. по адм. д. № 2398/2016 г. е отменил акта и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне. С решение № 12358 от 15.11.2016 г. по адм. д. № 8295/2016 г. ВАС е отменил решението на АССГ в частта, в която преписката е върната на ръководителя на УО. В останалата си част Решение № 3180/10.05.2016 г. на АССГ е влязло в сила.

Видно от възражение изх. № 02-00-15/1 от 14.08.2017 г., с писмо изх. № К11-24-1/7.08.2017 г. жалбоподателят е уведомен за констатирани пропуски по две обществени поръчки, а именно по открита процедура с предмет "Дейности за информация и публичност" с 4 обособени позиции: "Дейности за информация и публичност по проект "Компетентна съдебна система и повишаване на капацитета и ефективността в правораздаването чрез обучение"; "Дейности за информация и публичност по проект "Комплексна и устойчива програма за обучение на магистратите, в контекста на пълноправното членство в ЕС"; Дейности за информация и публичност по проект "Укрепване на капацитета на началното обучение чрез консолидиране на мрежата на магистратите наставници и актуализиране на модела на задължителното начално обучение" и Дейности за информация и публичност за нуждите на НИП, както и по проведена процедура по реда на глава 8 "а" от ЗОП (отм.); за възлагане на услуга с предмет "Извършване на преводачески услуги" с 3 обособени позиции. Констатираните пропуски са идентични с констатациите в одитния доклад на ИА "ОСЕС", вследствие на които е издадено Решение № 0 ПАК - 46/29.12.2015 г.

НИП е възразил срещу констатациите за извършени нарушения и налагането на финансови корекции за тях, като се е позовал на отмяната на Решение № 0 ПАК - 46/29.12.2015 г. с влезлия в сила съдебен акт на АССГ, на изтекла погасителна давност, като е изложил и съображения по същество.

В отговор на възражението, в писмо № КБ11-24-1 от 01.09.2017 г. административният орган отново е възпроизвел констатациите си, като е посочил, че предстои налагането на финансови корекции за нарушенията, съответно в размер на 2 383, 98 лева - за проведената процедура с предмет "Дейности за информация и публичност", и 97. 09 лева за процедурата с публична покана с предмет "Извършване на преводачески услуги".

С писмо изх. № 02-00-15/3 от 15.09.2017 г. жалбоподателят повторно е изложил възраженията си, основани на отмяната на Решение № 0 ПАК - 46/29.12.2015 г. и изтекла давност.

На 5.10.2017 ръководителя на УО на ОПАК издал Решение № ФК - ОПАК -22 от 05.10.2017 г., с което на осн. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр. чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, на НИП- бенефициер по договор за предоставяне на финансова помощ BG051 P0002-2.4.08-0001-C0001/№ КБ11-24-1/07.06.2012 г. /, е определена финансова корекция в размер на 10 % върху изразходваните средства-допустими разходи по засегнатия договор № 179/07.05.2013 г. по обособена позиция 3, сключен с "Л. с."ООД, на стойност 19866. 50 лв. без ДДС, на основание т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, в размер на 2 383. 98 лева, и финансова корекция в размер на 10% върху изразходваните средства-допустими разходи по засегнатия договор, сключен с "Т. Е."ЕООД, на стойност 3906 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3, на основание т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, в размер на 97. 09 лева.

Този акт е обжалван пред Административен съд С.-град, който с Решение № 3496/25.05.2018 г. по дело № 246/2018 г. по описа на АССГ, III - то отделение, 51 състав, е обявил за нищожно Решение № ФК -ОПАК -22 от 5.10.2017 г., като постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 АПК.

С Решение № 9867/26.06.2019 г. на ВАС, VІІ-мо отделение, по адм. д. № 8601/2018 г. е отменено решение № 3496/25.05.2018 г. по адм. д. № 246/2018 г. по описа на АССГ и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при съобразяване с мотивите на същото.

От правна страна съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон.

По възражението за изтекла погасителна давност АССГ е приел, че задълженията по процесните установени финансови корекции не са погасени по давност, съобразявайки договора за възлагане на обществена поръчка № 179/7.05.2013 г. и че същите нередности са констатирани с решение № ОПАК-46 от 29.12.2015 г., което е прекъснало давността, както и че не е изтекла същата в двукратния си период и доколкото оспореното в настоящото производство Решение е от дата 05.10.2017 г.,

По отношение на първото констатирано от УО нарушение – незаконосъобразен срок за получаване на оферти, решаващия състав е приел, че в конкретния случай срокът редуцирането на срока за получаване на оферти в процедурата на осн. чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.); при наличие на предварително обявление, е законосъобразно, и бенефициентът се е възползвал от възможността предвидена в чл. 64 от ЗОП /в актуалната му редакция/ и е намалил срока от 52 дни на 40 тъй като обществената поръчка попада в хипотезата на чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.);. Съдът е счел, че срокът е намален с 7 дни тъй като възложителят е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, и с още 5 дни, тъй като обявлението е изпратено по електронен път. Приел е, че ЗОП се явява приложимо право към датата на обявлението и допуска посочените съкратени срокове, като така определените от възложителя срокове не противоречат на разпоредбите му и посоченият текст напълно хармонизира на чл. 38, § 4 от Директива 2004/18/ЕО на Европейският парламент и на съвета, поради което не е налице твърдяната нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от МФОК/приета с ПМС № 134/2010/.

По отношение на второто констатирано от УО нарушение – незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие, съдът е приел, че от възложителя са приложени намалените срокове по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.);. Счел е за недоказано твърдението на АО, че в противоречие с изискванията за намаляване на сроковете, възложителят и бенефициент е указал и задължително закупуването на документация и прилагането на документ, удостоверяващ това обстоятелство, като по този начин е ограничил участието на различни лица в обществената поръчка и поради тази причина достъпът до документацията не е бил пълен и неограничен. Приел е, че изискването на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); е достъпът да е пълен и не се въвежда изискване същият да е неограничен, каквото тълкуване неправилно е приложил административният орган. Според съда прилагането на цитираната норма на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); не е поставено в зависимост от начина на предоставяне на документацията за участие в процедурата - без или срещу заплащане, а въвеждането на изискването за закупуване на документацията е съобразено от възложителя с разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); , в редакцията й към момента на откриване на процедурата. Пълният достъп до документацията за участие в процедурата се отнася до началният момент, от който следва документацията да е достъпна по електронен път, а именно от публикуването на обявлението в АОП, а не крайният срок за получаване на оферти.

За възприетата нередност по т. 4 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2010, а именно недостатъчен срок на потенциалните участници да получат документацията за участие, съдът е счел, че не е налице посоченото от органа "ограничаване на сроковете, в които потенциалните участници биха имали възможност да се запознаят с условията на обществената поръчка". Посочил е, че срокът по чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); , в актуалната му редакция е спазен от възложителя., а ЗОП не съдържа определение за "достатъчен срок", като допуснатото намаление на сроковете от НИП е относимо с приложимата към онзи момент нормативна уредба.

По отношение на третото констатирано от УО нарушение – сключен договор с изпълнител, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, съдът е приел, че не е налице твърдяното от органа нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , тъй като представените по делото доказателства за лицата Д. И. и Р. И. установяват заложените от възложителя изисквания в раздел т. III 2. 2. от обявлението "Технически възможности" към експерти PR и графичен дизайн.

По отношение на констатираната от УО незаконосъобразна методика, АССГ е приел, че в случая не е налице допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. Съдът е счел, че органа не е посочил кои са дефинициите, които дават допълнителна неяснота и по какъв начин, как изместват фокуса от действителното значение на изразите "пълнота", "обоснованост на стратегията", "твърде общо", "обвързани по между си", "ясно", "задълбочено", не води до вероятност за субективно оценяване и до възможност за различното му интерпретиране, доколкото обект на поръчката е извършване на преводачески услуги. Посочил е, че в конкретния случай необходимата професионална компетентност на членовете на комисията гарантира еднозначното възприемане съдържанието на тези понятия, а във връзка с публичната покана е подадена само една оферта, която е отговаряла на поставените от възложителя изисквания, поради което и не са нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

В обобщение АССГ е приел, че няма извършени нарушения на МОФК, не са налице нарушения на изискванията на ЗОП и няма основания за налагане на финансова корекция.

Решението е частично неправилно.

Правилен е изводът на АССГ, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Споделят се изцяло мотивите на съда за не изтекъл давностен срок за процесните задължения по установените финансови корекции, поради което същите не следва да се повтарят от настоящата инстанция.

По същество на спора относно наличието на осъществени от НИП нарушения на ЗОП (отм.); , представляващи основание за налагане на финансова корекция, настоящия състав приема следното:

Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Подобно задължение за държавите членки е предвидено в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), който с оглед на чл. 152, пар. 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Не се спори по делото, че първият елемент на определението е налице спрямо НИП- същия има качеството на икономически субект като участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това си качество и като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, НИП е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.

Видно от оспореното решение на ръководителя на УО, установените нарушения са в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция) – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., отм. ДВ, бр. 27 от 30.03.2017 г. /, приложима на основание § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ.

По отношение наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, изводите на първоинстанционния съд са неправилни относно нарушенията, определени като нередност по т. 3 и т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , и правилни относно нарушенията, определени като нередност по т. 4 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);.

Относно нарушенията, определени като нередности по т. 3 и т. 4 и т. 13 от Методологията(отм.); вр. сключения договор по ОП 3 с изпълнител "Л. с." ООД на стойност 19866. 50 лв. без ДДС:

А. Незаконосъобразен срок за получаване на офертите:

Неправилен е изводът на АССГ, че при постановяване на оспорения акт УО на ОПАК не е съобразил приложимата редакция на разпоредбата на чл. 64, ал. 3 и чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.);.

Видно от доказателствата по делото, процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита на 12.12.2012 г., поради което спрямо нея приложима е редакцията на ЗОП ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г.

Според чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); , в приложимата редакция, документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни.

Според чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); , в приложимата редакция, сроковете по ал. 1 и 2 от същата разпоредба могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.); при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко 40 дни преди крайния срок.

Според ал. 2 на чл. 64 от ЗОП (отм.); сроковете по ал. 1 могат да се намалят до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му.

Според ал. 3 от същата разпоредба сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

Не се спори между страните, че възложителят е изпратил обявлението за процесната обществена поръчка в агенцията по електронен път на 12.12.2012 г., и същата е по реда на чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.); - съгласно раздел V от обявлението.

В раздел IV. 3. 3. от обявлението възложителят е предвидил срок за получаване на документацията за участие 3.01.2013 г., а в раздел IV. 3. 4. е определил краен срок за получаване на оферти или заявления за участие 10.01.2013 г.

От така установеното е видно, че потенциалните участници в процедурата реално са разполагали с 22 дни, в които са могли да се снабдят с документацията за участие в обществената поръчка и 29 дни, за да подадат своите оферти.

От доказателствата по делото се установява, че документацията за участие в поръчката е била публикувана на официалния сайт на възложителя - www. nij. bg, като съгласно раздел III. 2. 1. "Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри" от обявлението, в т. 9 неправилно посочена в оспорения акт като т. 10/, е поставено изискване към участниците за закупуване на документацията.

При тези факти предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя е непълен и ограничен, а извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); , е в противоречие с изискванията на цитираната правна норма, защото за закупуване на документацията и нейното фактическо получаване, потенциалният участник следва да отдели допълнителен времеви и финансов ресурс, независимо от възможността за запознаване с тази документация, публикувана на интернет страницата на възложителя, и възможността чрез разпечатка на съответния файл да получи тази документация в идентичен вид с този, който евентуално ще получи след закупването й.

По този начин изискването за пълен достъп по електронен път е лишено от смисъл, тъй като достъпът не може да се използва за безплатно изтегляне на документацията, което да осигури директно участие на кандидата в обществената поръчка. След като възложителят се е възползвал от правото си да заложи изискване за закупуване на документацията, за него не е налице право да се възползва от предвидената в чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); възможност да съкрати срока с 5 дни поради осигурен пълен електронен достъп.

Съобразно изложеното правилно е прието от УО на ОПАК, че в конкретни казус срокът по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); , е незаконосъобразно намален с 4 дни/ на 29 дни вместо ЗЗ дни/, което е 12. 12 % от ЗЗ-дневния срок.

Нарушението правилно е квалифицирано от органа като такова по т. 3 от Приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията- неспазване на сроковете за получаване на офертите, изразена във възприети от възложителя срокове за получаване на офертите, които са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове.

Срокът за получаване на оферти съобразно приложимите нормативни актове в настоящия случай е в размер на ЗЗ дни, определен съобразно предвидения в чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.); срок от 40 дни, съкратен със 7 дни предвид разпоредбата на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , поради публикуване на обявлението по електронен път.

В този случай Срокът за получаване на офертите от ЗЗ дни е незаконосъобразно съкратен с 4 дни от възложителя на 29 дни, като съкращаването е в размер на 12. 12 % (4/ЗЗ*100).

В решението УО са изложени и мотиви, споделящи се от настоящата инстанция, относно определения размер на финансовата корекция, съобразно предвидените в т. 3 алтернативи.

Следователно по отношение на констатираното от УО нарушение по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Правилно е приложен пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 9, ал. 1 от Методологията, тъй като финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено -не може обективно да се установи както броя на евентуалните кандидати, които биха участвали в обществената поръчка, съответно биха предложили оферти, които да са по-конкурентни от офертата на спечелилия субект, именно в резултат на неспазения срок за получаване на офертите, т. е. невъзможно е да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза предвид характера на нарушението.

Б. Незаконосъобразен срок за закупуване документите за участие

Споделя се крайният на АССГ за липса на нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); във вр. с визираното нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, но по различни съображения.

Както се отбеляза по горе, съгласно чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); , в приложимата редакция, документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни.

В случая възложителят е спазил този срок, тъй като срокът за получаване на документация за участие е 3.01.2013 г., а срокът за получаване на оферти или заявления е 10.01.2014 г.

Заключенията на АО са основани на разсъжденията на органа по т. 1. 1. от оспорения акт- относно незаконосъобразното намаление на срока за подаване на оферти.

Незаконосъобразният срок за получаване на оферти обаче няма за последица незаконосъобразност на определения от възложителя срок за закупуване на документация за участие.

От прочита на т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е видно, че възложителя обективно е поставен в хипотеза на неспазване поради недостатъчност на срока, въпреки законосъобразно извършено съкращаване на срока по чл. 64 от ЗОП (отм.); и спазване изискването на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.);. Казано по друг начин, дори без да се отчете незаконосъобразното намалението на срока с пет дни поради въведеното изискване за закупуване на документацията по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); , само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от 10 дни между получаването на документите и на офертите възложителят е в нарушение, защото не е осигурил достатъчен срок за получаване на документацията.

Независимо от горното, действията на възложителя/без намалението на срока с 5 дни/, са съответни на действащата към датата на провеждане на процесната обществена поръчка законова уредба.

С § 85 ДР ЗИДЗОП (ДВ, бр. ЗЗ от 2012 г.) се въвеждат изискванията на Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 г. относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (ОВ, L 216/76 от 20 август 2009 г.).

Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.); , в приложимата редакция, за задължителен срок от 10 дни между получаването на документите за участие и на офертите. Такова изискване не се съдържа в относимите разпоредби на чл. 38 и 39 от директивата.

Видно е, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което е довело до нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. Целта на Насоките е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39, (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати.

Тези насоки не са нормативен акт на Съюза и не са приложимо право спрямо получателите на помощта, а спрямо държавите – членки на ЕС. Н. законодател е възприел изцяло установеното в Насоките в Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил националните разпоредби, обективиращи конкретните нарушения. Налага се извод за неправилно транспониране Директива 2004/18 в националното законодателство, а при неправилно транспониране на директива, държавата в лицето на съответните органи – в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея.

В приложимата редакция на ЗОП (отм.); към датата на откриване на обществената поръчка – 12.12.2012 г. липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Няма правна норма, която да въвежда изрично изискване за съотношението между срока за получаване на документацията за участие и срока за получаване на офертите. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното съкращаване.

Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП (отм.); с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на Приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушения са диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация, е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто. Анализът на посочените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията достатъчен може да бъде само срок, определен без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.);.

Следователно не е налице нарушение на националното право, извършено от бенефициера, макар да е налице нарушение на правото на Съюза, което всъщност е извършено от законодателя при неправилното транспониране на Директива 2004/18. Липсва елемент на фактическия състав на нередността –действие на получателя на помощта в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. В този случай определената финансова корекция за нарушението на т. 4 в размер на 5 % върху разходите по засегнатия договор, намалена до 2 %, е незаконосъобразна поради липса на нарушение.

В. Сключен договор с изпълнител, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя:

Законосъобразно първоинстанционния съд е приел, че в случая не е налице извършено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Съгласно цитирания текст Комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

В процесното обявление – т. III. 2. 3 "Технически възможности" /продължена в раздел VI. 3 "Допълнителна информация", възложителя е посочил изисквания към:

• експерт PR/за образование, квалификация и опит/, между които участие в минимум две събития-форуми и/или пресконференции през последните 5 години; опит като модератор и/или водещ на обществени събития и/или пресконференции и/или други еквивалентни събития.

• експерт –графичен дизайн/за образование, квалификация, умения и опит/, между които най-малко 3 години практически опит в областта на графичния дизайн и изработване на рекламни материал.

Тези изисквания според органа не са доказани от приложените копия от дипломи за завършено висше образование и трудови книжки на предложените експерти Д. И. /PR/ и Р. И./графичен дизайн/. Този извод не съответства на вида и съдържанието на представените документи, доколкото изискването към експерта PR е доказване факта на участие в събития, в които лицето е извършило определена дейност, за който факт няма пречка да се установи с писмено изявление на организатора на събитията, както това е сторено в процесния случай от управителя на "Л. с." ООД в декларация от 11.12.2012 г.

Удостоверяването на факти, свързани с полагане на труд/какъвто факт е специфичния професионален опит за експерта графичен дизайн/, се извършва чрез представени документи- вкл. трудови, служебни или осигурителни книжки, договори и др., като изискуемия от възложителя 3-годишен опит в случая е доказан с представените трудова книжка, трудов договор и издателски договори.

След като се установява, че представената от класирания участник оферта отговаря на предварително обявените условия, същият не е следвало да бъде отстранен на това основание. Не е налице нарушение, което да се квалифицира като нередност по чл. чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакцията на закона към датата на издаване на акта/, за която да се определи корекция по т. 13 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции (отм.); , както правилно е приел АССГ.

Относно нарушенията, определени като нередности по т. 9 от Методологията вр. сключения договор № 166/22.01.2013 г., по ОП 3 с изпълнител "Т. Е."ЕОД на стойност 3906. 00 лв. без ДДС:

А. Незаконосъобразна методика

-на стр. 11-17 от публичната покана, е въведен критерий за оценка на офертите/за обособени позиции № 1 и № 3/ "икономически най-изгодната оферта", с два показателя за оценка: качество за техническото предложение и цена за 1 час, с максимална стойност 30 т. и 70 т.

По този показател за определяне на оценката, е предвидено длъжностните лица, въз онова на техните експертни знания и опит, да извършват преценка на пълнотата и обосноваността на стратегията за изпълнение на договора, представен от участниците, при въведени възможни оценки- средна/ 10/, добра/20 т. / и отлична/30 т. /. На оценка от дл. лица подлежи описанието на предлагания подход, процесна на управление на изпълнението на договора от страна на Изпълнителя и вътрешния контрол, който той ще упражнява, въз основа на посоченото в офертата, но като критерий за оценяване за присъждане на отделните оценки са въведени дефиниции и понятия като: "пълнота", "обоснованост на стратегията", "твърде общо", "обвързано помежду си", "ясно" и "задълбочено". Тези оценъчни понятия според административния орган не са ясно дефинирани и не дават ясни инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, а разглежданият показател-качество на техническото предложение, е формулиран бланкетно и общо, без да дава, без да е съобразен със специфичния предмет на поръчката –извършване на преводачески услуги. От АО е обоснован извод за противоречие на методиката с чл. 2 ЗОП (отм.);.

Неправилно АССГ е приел, че в тази част заложената методика не е изготвена в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , съответно чл. 2 ЗОП (отм.);.

Противно на възприетото от съда, в процесния вариант методиката дава възможност изцяло да се отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнението на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки пълнотата и обосноваността на стратегията за изпълнение на договора, чрез субективни величини, даващи възможност на помощния орган да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка.

Такава преценка е допустимо да се формира именно предвид въведените от възложителя степени на съотносимост на офертата спрямо изискванията му с включените в методиката термини и изрази "пълнота", "обоснованост на стратегията", "твърде общо", "обвързано помежду си", "ясно" и "задълбочено", за които липсват в дефиниции в методиката, поради което за участниците липсват точни ясни указания за определяне на оценката по този показател. По този начин помощния орган оценява не съдържанието на предложението, а на начина на неговото описание, като за потенциалните участници няма разбиране как да изготвят офертите си за да се вместят в критериите по начин, който би им осигурил по-високо оценяване.

Възложителят е допуснал пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите - нарушение с характер на нередност по т. 9 от МОФК (отм.);. Това прави обоснован извода на органа за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); при неспазени изисквания на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);.

Същевременно в решението на УО в тази част не са изложени съображения за определянето на съответния размер на мярката показателите на корекция за този вид нередност, при което органа е допуснал процесуално нарушение.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията (отм.); , при определяне размера на финансовите корекции се отчитат характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение.

Предвид чл. 9, ал. 1 от Методологията (отм.); , при невъзможност за извършване точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод.

Този метод е приложим и за нарушението по т. 9 от Методологията (отм.); , което нарушение предвид неговия характер, не позволява реално определяне на финансовото отражение на нередността, предвид възможността да се предвиди в точност ограничителното влияние на неправомерните критерии за подбор и показатели за комплексна оценка върху участниците.

Изчисляването на финансовата корекция при прилагане на пропорционалния метод се извършва, като процентният показател, посочен в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , се отнася към сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2 от Методологията (отм.); , които са поискани от бенефициера за възстановяване, като се прилага формулата по чл. 9, ал. 3 от от Методологията (отм.);

При неправилното прилагане на цитираните разпоредби органът несъответно на фактите по спора и посочените параметри по т. 9 е определил 10 % финансова корекция върху изразходваните средства по засегнатия договор, при възможни три процентни показателя– 25 %; 10 % и 5 %, без да съобрази стойността на поръчката, разубеждаващия ефект на незаконосъобразната методика за оценка и без да изследва тежестта на нарушението, неговата сериозност и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма, т. е. липсват мотиви относно размера на корекцията от 10 %. След като определянето на размера е изцяло в оперативната самостоятелност на органа, установената незаконосъобразност на акта в тази част е основание за частичната му отмяна. В компетентността на органа, предвид отмяната на акта в тази част, е да издаде последващ такъв, в който да изложи мотиви относно размера на корекцията, като определи същия съобразно приложимите норми Методологията/отм/.

Тъй като съдебният акт в частта относно немотивираността на оспореното писмо относно размера на корекцията е правилен, в тази част същият следва да бъде оставен в сила.

Обжалваният съдебен акт следва да се остави в сила и в частта, относно общия размер на корекцията, определен от органа за нарушенията по т. 3, т. 4 и т. 13 от Методологията(отм.); , защото за тези нарушения при прилагане разпоредбите на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, вр. чл. 72, ал. 3, и ал. 4 от ЗУСЕСИФ, вр. 10, ал. 3 от Методологията (отм.); , спрямо процесните нарушения органът е определил за нередностите по т. 3 и т. 4 от Методологията (отм.); 5 % финансова корекция, а по т. 13 Методологията (отм.); 10 %, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил обща финансова корекция в размер на 10 % върху изразходваните средства от ЕСИФ-допустими разходи по засегнатия договор за обществена поръчка № 179/07.05.2013 г. по обособена позиция 3, т. е. органа е приложил процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение, което обаче както се отбеляза по горе в случая не е налице.

Съобразно изхода на спора и претендираните разноски- в случая за касационната инстанция, на касатора следва да се присъдят доказаните разноски съразмерно на уважената част от жалбата и по компенсация, както следва: общо в размер на 124. 80 лв, представляващи 24. 80 лв. платена ДТ и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,