Решение № 12274 от 16.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5976/2017 г.

Решение № 12274 от 16.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5976/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Даниела Атанасова Шапчева, подадена чрез процесуалния й представител адв. Христо Томов, срещу решение № 3138 от 15 март 2017 г., постановено по адм. дело № 3471/2016 г. по описа на Върховния административен съд, пето отделение, с което е отхвърлена жалбата на Даниела Атанасова Шапчева срещу заповед № П-498/23 декември 2015 г. на министъра на финансите. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново, с което заповедта да се отмени като незаконосъобразна. Ответникът - министърът на финансите, чрез процесуалния си представител юрк. Елица Халачева с писмен отговор на касационната жалба и в съдебно заседание излага съображения за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение е правилно. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Върховния административен съд, пето отделение е образувано по жалба на Даниела Атанасова Шапчева срещу заповед № П-498/23 декември 2015 г. на министъра на финансите, с която на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното правоотношение на касатора, заемаща длъжността началник на отдел с ранг I - старши в дирекция "Международни финансови институции и сътрудничество" в отдел "Международно развитие и сътрудничество" в министерство на финансите считано от 01 януари 2016 г. - по взаимно съгласие. Съдът е приел за установено от фактическа страна, че Даниела Атанасова Шапчева е била държавен служител в министерство на финансите, като с молба изх. № 93-33-188 от 09 декември 2015 г. до министъра на финансите на основание чл. 64, ал. 2 от ЗДСл, Шапчева е помолила да й бъде разрешено да ползва едногодишен неплатен отпуск считано от 01 януари 2016 г. и платен годишен отпуск от датата на подаване на молбата до 31 декември 2015 г. поради необходимост от предприемане на организационни дейности във връзка с встъпването й в правоотношение с институция от Европейския съюз. Поради липсата на произнасяне по молбата й, с нова молба от 15 декември 2015 г. до министъра на финансите, Шапчева е декларирала, че до този момент не е ползвала отпуск по чл. 64, ал. 2 от ЗДСл и е представила като доказателство за необходимостта от ползването му Договор за заетост в Европейската комисия в Брюксел с фиксиран период от 01 януари 2016 г. до 31 декември 2016 г. В молбата си Шапчева изрично е посочила, че с оглед липсата на произнасяне от страна на министъра по предходната й молба и ако искането й за разрешаване на неплатен отпуск не бъде уважено, тя ще бъде принудена, в условията на евентуалност, да заяви, че прави искане за прекратяване на служебното й правоотношение на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл - по взаимно съгласие. С резолюция от 18 декември 2015 г. министъра на финансите е разрешил служебното правоотношение с Шапчева да бъде прекратено по взаимно съгласие като с негова заповед № П-498/23 декември 2015 г. правоотношението със служителя е било прекратено на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, считано от 01 януари 2016 г. От правна страна съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при липсата на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, с оглед на което е отхвърлил като неоснователна жалбата срещу административния акт. В подкрепа на този си извод, съдът е изложил мотиви относно наличието на предпоставките на чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, които са обосновали издаването на законосъобразна заповед със съдържание на оспорената. Решението е неправилно. Фактическата обстановка по делото е правилно установена от първоинстанционния съдебен състав, като същата не се оспорва от страните в касационното производство. При правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съдебен състав е достигнал до необосновани и незаконосъобразни правни изводи. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в изискуемата от закона форма. Същата обаче е издадена в нарушение на материалния закон. Видно от депозираната от Шапчева молба от 15 декември 2015 г. до министъра на финансите е, че служителят е поискал прекратяването на служебното правоотношение по взаимно съгласие, в условията на евентуалност предвид липсата на произнасяне от министъра да разреши ползване на неплатения отпуск на служителя по реда на чл. 64, ал. 2 от ЗДСл. Разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗДСл е императивна и задължава органа по назначаването да разреши ползването на неплатен отпуск до една година, веднъж през цялата служба, на държавен служител, който е в правоотношение с орган на Европейския съюз. В настоящия случай, Шапчева е поискала да ползва отпуска по чл. 64, ал. 2 от ЗДСл за максималния предвиден в нормата срок. Именно непроизнасянето на органа е накарал служителя да посочи във втората си молба, че ако искането за ползване на полагащия му се по закон неплатен отпуск не бъде разрешено, то с оглед сключения договор за заетост в Европейската комисия в Брюксел ще бъде принудена да подаде молба за прекратяване на служебното правоотношение по взаимно съгласие. Следва да се отбележи, че във втората си молба до министъра Шапчева изрично е посочва, че подава същата във връзка с липсата на произнасяне от страна на органа по първата й - за разрешаване на отпуск по чл. 64, ал. 2 от ЗДСл, а не относно прекратяване на служебното й правоотношение на основание чл. 103, ал. 1, т. 1 от ЗДСл, като при липсата на произнасяне в законоустановения срок, то тя ще бъде принудена да поиска прекратяване на правоотношението й по взаимно съгласие. Тук е мястото да се отбележи, че с оглед датата на подаване на първата молба за ползване на неплатен отпуск - 09 декември 2015 г. и липсата на произнасяне на органа по тази молба до датата на издаване на оспорената заповед - 18 декември 2015 г. не е бил формиран и мълчалив отказ по нея, който самостоятелно да подлежи на оспорване и съдебен контрол. В случая, административният орган е действал незаконосъобразно, тъй като е бил длъжен да разреши отпуск в неговия максимален размер, защото такава е била волята на служителя. След това с подаването на втората молба и представянето на доказателства за встъпване на Шапчева в правоотношение с институция от Европейския съюз, органът по назначаването е могъл да коригира това свое нарушение, като разреши неплатен отпуск на служителя, но въпреки това не го е сторил, макар това да е следвало по закон, а директно е издал заповедта, с която е прекратил служебното правоотношение. Като е процедирал по описания незаконосъобразен начин, министъра на финансите е поставил служителя в положение, при което да избира - да не изпълни ангажиментите си към Европейската комисия в Брюксел или да ги изпълни, но да извърши дисциплинарно нарушение. Очевидно е, че основната воля на служителя е била за разрешаване на неплатен отпуск на основание чл. 64, ал. 2 от ЗДСл. При липсата на произнасяне по това искане и липса на друга обективна възможност, Шапчева е формулирала и второто си такова - да се прекрати служебното й правоотношение по взаимно съгласие. Т. е. в това второ искане, изразената воля не е свободна такава, а е поради липса на друга обективна възможност за нея, следователно и по принуда. Вярно е твърдението на ответника по касация, че служителят сам е подал заявлението си на 15 декември 2015 г., но посочените по-горе обстоятелства водят до извода за липса на свободно проявена воля, т. е. до наличие на принуда. В тази ситуация, волята на служителя да прекрати правоотношението си с министерство на финансите не е било формирано в резултат на свободната му воля, а поради липса на друга възможност, респ. в резултат на принуда, както изрично е посочила Шапчева в молбата си. Ето защо, според настоящия касационен състав не са били налице основанията за издаването на атакуваната заповед и същата като незаконосъобразна поради издаването й в противоречие с материалноправните разпоредби е следвало да бъде отменена от съда. С оглед изложените съображения, съдебното решение на първоинстанционния съдебен състав като постановено при неправилно приложение на материалния закон ще следва да бъде отменено изцяло и вместо него да бъде постановено друго, с което атакуваната заповед да бъде отменена. При липсата на искане за присъждане на разноски от страна на касатора, съдът не дължи произнасяне по тях. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - II колегия