Решение № 14830 от 12.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11187/2013 г.

Решение № 14830 от 12.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11187/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Национална спортна база" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Марио Примджанов, против решение № 887 от 17.07.2013 г. в жалбата - с грешно посочена дата - от 23.07.2013 г., постановено по преписка № КЗК-719/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "Панда - ИП" ЕООД, е отменено негово Решение № 13-ЗОП-06-000001-1/15.05.2013 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти, напитки и консумативи за ресторантьорството, хигиенни и почистващи материали за нуждите на "Национална спортна база" ЕАД, по три обособени позиции. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложима на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че са допуснати две от твърдяните от оспорващото дружество и допуснати от него като възложител нарушения на основните принципи на ЗОП и на чл. 25, ал. 2, т. 3 и чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценените като незаконосъобразни негови части се налагат от спецификата на дейността на "Национална спортна база" ЕАД и на предмета на поръчката, както и от факта, че кухненските и хранителните блокове на дружеството функционират на ресторантски принцип, и не можело предварително да се определят потребностите на спортистите, поради което участниците "не се нуждаят от информация за конкретни количества хранителни продукти по обособените позиции, нито е необходимо да определят единични цени на отделните артикули в своите оферти". С доводи, изведени от договор между МО и оспорващото в процедурата пред КЗК дружество, сключен след проведена друга обществена поръчка, твърди незаконосъобразност на решението на КЗК в частта за приетата неяснота на предмета на настоящата обществена поръчка. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и претендира разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. Янчева, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София, чрез процесуалните си представители адв. Летников и адв. Ковачева, и в писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, моли то да бъде оставено в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като възложителят е нарушил императивните разпоредби на чл. 25, ал. 2, т. 3 и чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно - да посочи количество и обем на поръчката, както и пълно описание на самия продукт на процесната поръчка. Намира, че освен посоченото по-горе, са нарушени и правилата, визирани в чл. 59, ал. 2 и чл. 25, ал. 6 от ЗОП, тъй като в случая липсва посочена прогнозна стойност на обособена позиция № 1 и 2, както и че възложителят не е изготвил и същински спецификации за хранителните продукти, обект на доставка по смисъла на § 1, т. 31 от ДР на ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Панда - ИП" ЕООД, гр. София против Решение № 13-ЗОП-06-000001-1/15.05.2013 г., променено с Решение № 13-ЗОП-06-1-1 от 29.05.2013 г. на изпълнителния директор на "НСБ" ЕАД, в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 - 4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен на седем основания, две от които, че предметът на обществената поръчка е неясно формулиран и че обявлението за обществена поръчка не отговаря на императивните изисквания на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като не указвало количеството или обема на поръчката, включително на обособените позиции, както и че било налице и нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като то не съдържало пълно описание на предмета на поръчката, включително на обособените позиции, предвид факта, че възложителят не изпълнил задължението си да посочи поне ориентировъчното количество на всеки артикул по обособената позиция - храни, напитки, хигиенни материали. Твърдяло, че и спецификациите на доставяните стоки не съдържат минимални изисквания по отношение на количество, мярка, вид, разфасовка, както и че незаконосъобразно и в разрез с духа, целите и принципите на ЗОП, в документацията са въведени условия и изисквания, нарушаващи ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценка - най-ниска цена. По отношение на спорните обстоятелства установила, че в раздел II т. 2.1 наименован "Количество или обем на поръчката", в л. 4 от обявлението възложителят посочил, че обектът на поръчката е текуща доставка на хранителни продукти, напитки и консумативи за ресторантьорството, хигиенни и почистващи материали за нуждите на "НСБ " ЕАД, като видовете хранителни продукти, напитки, консумативи, хигиенни и почистващи материали, са подробно описани в приложените спецификации и количествата, които са предмет на доставка по всички обособени позиции, са променлива величина, като възложителят си запазва право да променя количествата с оглед реалните нужди. Установила още, че в документацията за участие възложителят посочил периодичност на доставките - "според продуктите, колко пъти в седмицата и месеца, при конкретни заявки за всички стоки по отделните позиции", съответно прогнозна стойност на поръчката по обособени позиции № 1 и № 2 не посочил, като е отразил "в зависимост от подадените заявки", а за обособена позиция № 3 - е посочена прогнозна стойност - 400 000 лв. за целия период на доставката. КЗК обсъдила наведените от дружеството седем групи доводи и приела, че са осъществени две от твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми, както следва: По първото възражение приела, че обявлението за обществена поръчка действително не отговаря на императивните изисквания на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно да указва количеството или обема на поръчката, включително на обособените позиции, по съображения, че такава информация липсва и в одобрената с решението на възложителя документация за участие, което е нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като в раздел II. 2.1 и II. 1 от обявлението е посочено единствено, че "количествата, които са предмет на доставка по всички обособени позиции са променлива величина, а в т. 3 за "количество или обем" от приложение Б на обявлението възложителят посочил, че л данни за количество или обем не е приложимо, съгласно заявките възложителя". Относно второто оспорено условие КЗК приела ново нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като законът изисква обявлението да съдържа информация за количеството или обема на поръчката, включително на обособените позиции, като тази информация не може да бъде заместена от прогнозната стойност на доставяните хранителни стоки по обособените позиции, каквато стойност в случая не е посочена за обособени позиции № 1 и № 2, а само за обособена позиция № 3 /в размер на 400 000 лв./. Оттук извела извод, че за потенциалните участници не става ясно какво количество храни, напитки, консумативи, хигиенни и почистващи материали ще бъде доставяно по всяка обособена позиция, което ги лишава от възможност да направят преценка за единичните цени на тези стоки, в зависимост от предложения процент от осреднените за страната цени на едро по САПИ, предвид процента на отстъпка или надбавка от тези цени. По тези съображения отменила решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Останалите наведени доводи за предвидени незаконосъобразни изисквания в обявлението и конкурсната документация са преценени от органа по преразглеждане като неоснователни и са извън предмета на касационното производство. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че в обявлението за обществена поръчка нейният предметът не е неясно формулиран, респ. отговаря на императивните изисквания на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Твърдението се опровергава от доказателствата по делото, след като в раздел II. 2.1 и II. 1 от обявлението е посочено само, че количествата, които са предмет на доставка по всички обособени позиции "са променлива величина и възложителят си запазва "право да променя количествата с оглед реалните нужди", а съгласно т. 3 от приложение Б на обявлението възложителят е посочил, че "данни за количество или обем не е приложимо, съгласно заявките възложителя". Инвокираното в тази връзка възражение на касатора не е съобразено с изричната норма на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, в приложимата редакция ( в сила от 26.02.2012 г.), съгласно която възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата, като обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко информация за обекта и предмета на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. От тук се налага и вторият извод - за неоснователност и на следващия довод на касатора, тъй като, противно на твърдяното от него, изискуемата информация в посочената насока не се съдържа и в одобрената с решението на възложителя документация за участие. Това обосновава и извод за наличие на второто допуснато от него нарушение, а именно това на чл. 28, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочената разпоредба на ЗОП, в относимата редакция, посочена по-горе, изисква документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка да съдържа, освен решението за откриване и обявлението за обществената поръчка, и пълното описание на предмета на поръчката, включително на обособените позиции. Във връзка със следващите доводи на касатора следва да се посочи, че е правилен изводът на КЗК, че възложителят е бил длъжен да посочи и ориентировъчното количество на артикулите по обособените позиции храни, напитки, хигиенни материали, както и че тази информация не може да бъде изведена от прогнозната стойност на хранителните стоки, каквато стойност впрочем липсва за обособени позиции № 1 и № 2. Съображенията, изведени от спецификата на дейността на "Национална спортна база" ЕАД и на предмета на поръчката, както и от обстоятелството, че кухненските и хранителните блокове на дружеството на възложителя функционират на ресторантски принцип, поради което и не можело предварително да се определят потребностите на спортистите, не са съобразени с изискването, че за потенциалните участници следва да е ясно какво количество продукти, консумативи и материали ще бъде доставяно по всяка обособена позиция, а неспазването му ги лишава от възможността да осъществят преценка за определянето на единичните цени на тези стоки, с процент от осреднените за страната цени на едро по САПИ. Този извод се налага и от съдържанието на спецификациите на доставяните стоки, които в конкретния случай не съдържат минимални изисквания по отношение на количество, мярка, вид, разфасовка и пр., което би затруднило потенциалните участници при изготвянето на офертата съобразно чл. 54, ал. 1 от ЗОП.. По това възражение следва да се посочи, че този извод на КЗК е обоснован и съобразен с практиката на ВАС. Така напр. в решение № 1793 от 6.02.2012 г. по адм. д. № 16673/2011 г., IV отд. на ВАС. По тези съображения не намират опора в доказателствата по делото твърденията, че възложителят не е нарушил посочените две разпоредби на ЗОП. Третото твърдяно отменително основание, изведено от клаузи на договор между друг възложител, а именно МО и оспорващото дружество, сключен след проведена процедура по друга обществена поръчка, е ирелевантно за случая. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП,, Върховният административен съд, Четвърто отделение,