Решение № 6709 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2052/2009 г.

Решение № 6709 от 22.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2052/2009 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Балкан" АД - гр. Монтана срещу решение № 221/18.12.2008 г., постановено по адм. дело № 848/2007 г. по описа на Административен съд - гр. Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 12000643/05.09.2007 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Монтана, потвърден с решение № 765/01.11.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди месеците февруари, април, август, октомври, ноември и декември 2006 г. в общ размер 23 240 лв. по фактури, издадени от "Спринт тригон" ЕООД и "Капитол дизайн" ЕООД. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора съдът не е преценил в съвкупност всички събрани писмени доказателства и е стигнал до необоснован и неправилен извод, че не са налице условията за признаване правото на приспадане на данъчен кредит. Основното оплакване на касатора е свързано с възприетото от съда, че независимо от представените актове за прихващане и възстановяване (АПВ) за процесните периоди е приел, че след като с тях не са определени данъчни задължения, то ревизията правилно е извършена по реда на чл. 112 ДОПК, а не по чл. 133 и чл. 134 ДОПК . Изложени са и подробни съображения на касатора по съществото на спора. Иска се отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт. Направено е искане и за присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба, тъй като по делото са представени АПВ, издадени на дружеството за процесните периоди при действието на ДОПК преди изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК (ДВ, бр. 108/19.12.2007 г.). Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна по следните съображения: За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е приел, че макар ДДС по процесните доставки от "Спринт тригон" ЕООД и "Капитол дизайн" ЕООД да е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.), не е доказана реалността на доставките съгласно чл. 6 ЗДДС (отм.). Обсъдени са от съда представените граждански договори на физически лица, посочени (от "Спринт тригон" ЕООД) като извършители на компютърни и електротехнически услуги, както и е установено, че същите лица са използвани и от другия пряк доставчик "Капитол дизайн" ООД като нискоквалифицирани строителни работници. Въз основа на тези доказателства съдът е направил извод, че кадровата обезпеченост на процесните доставки не е доказана. Направен е извод от съда въз основа на доказателствата по делото, че реалността на процесните доставки не е доказана. Решението е неправилно. Безспорно установено по делото е, че за процесните периоди са представени АПВ № 467/31.03.2006 г. за данъчен период - месец февруари 2006 г.; № 825/09.06.2006 г. - за месец април 2006 г., № 1327/04.10.2006 г. - за месец август 2006 г., № 1520/27.11.2006 г. - за месец октомври, № 1682/20.01.2007 г. - за месец ноември 2006 г. и № 212/08.02.2007 г. - за месец декември 2006 г. Предвид издадените АПВ, включващи ДДС за възстановяване за процесните данъчни периоди органът по приходите е могъл само при условията на чл. 133 и чл. 134 ДОПК да измени данъчните задължения. Произнасянето от приходната администрация отново за същите данъчни периоди, но с друг резултат - при АПВ - възстановяване на ДДС, а с РА - непризнаване правото на признаване на данъчен кредит е могло да стане, но по реда на чл. 133, ал. 1 и чл. 134 ДОПК, което изисква провеждането на различна процедура по възлагане на ревизията, а не по реда на чл. 118 и сл. от ДОПК както е направено в процесния случай, поради което следва да се приеме, че РА в тази му част е издаден от некомпетентен орган, без да е изпълнена процедурата по чл. 133 и чл. 134 ДОПК, поради което издадения акт е нищожен. Неправилно първоинстанционният съд не е извършил разграничението между двата акта - РА и АПВ, тъй като последните са породили правни последици за възстановяване на ДДС. Съдът не се е съобразил и с константната практика на ВАС, I и I а отделения, които решения са цитирани както от касатора, така и в становището на прокурора пред настоящата касационна инстанция. Наистина с изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК от 19.12.2007 г. законодателят предвидил, че независимо от прихващане или възстановяване, задължението за данъци се извършва само след ревизия и ако актът е обжалван пред съда, издаването на ревизионен акт е допустимо до издаването на съдебното решение. В процесния случай обаче тази разпоредба не е приложима, тъй като посочените по-горе АПВ са издадени през 2006 г. и 2007 г., т. е. преди изменението на правната норма на чл. 129, ал. 3 ДОПК от 19.12.2007 г. След като процесната ревизия е възложена от некомпетентен орган, а не от този, определен в чл. 134 ДОПК, то и издадения РА е нищожен и не може да породи целените с него правни последици. Предвид изложеното обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което РА № 12000643/05.09.2007 г. бъде обявен за нищожен. Предвид изхода на делото и направеното искане, на касатора следва да се присъдят направените по делото разноски пред двете съдебни инстанции в общ размер 2 375 лв. Водим от гореизложеното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,