Решение № 9397 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9416/2010 г.

Решение № 9397 от 27.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9416/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от Боряна Георгиева против решение № 7576 от 08.06.2010 г., постановено по адм. д. № 118/2010 г. от тричленен състав на Върховния административен съд.

С обжалваното решение е отхвърлено оспорването от Боряна Георгиева и Христо Игнатов на Наредба № Н-4 от 14.06.2007 г. за провеждане на конкурсите за директори на държавните културни институти, издадена от министъра на културата, обн. в ДВ, бр. 30 от 22.06.2007 г. (наричана за краткост по долу Наредбата), респективно срещу разпоредбите на чл. 3, ал. 1, т. 2, чл. 5, ал. 2, т. 1 б. "а" и чл. 10, ал. 2 от наредбата.

В касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение. Наведените касационни основания са визираните в чл. 209, т. 3 от АПК - неправилно приложение на материалния закон, допуснати съдопроизводствени нарушения и необоснованост. Иска се отмяна на решението ведно с всички законни последици от това.

Ответникът в касационното производство - министърът на културата чрез пълномощника си по делото е представил писмено становище, в което се иска потвърждаване на обжалваното решение.

Христо Георгиев Игнатов не изразява становище по жалбата.

Върховната административна прокуратура чрез своя представител прокурор Стамова изразява становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена от легитимирана страна в рамките на 14 дневния срок за касационно обжалване на първоинстанционното решение. По отношение на основателността на касационната жалба съдът приема следното:

Пред тричленния състав на ВАС е атакувана като незаконосъобразна цялата Наредба, алтернативно конкретни разпоредби от нея - чл. 3, ал. 1, т. 2; чл. 5, ал. 2, т. 1, б. "аа" и чл. 10, ал. 2.

I. Доводите на жалбоподателката за незаконосъобразност на цялата наредба са:

1. несъответствие с чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА);

2. несъответствие с чл. 9, ал. 1 от ЗНА:

2.1. от чл. 4, ал. 1, т. 5 от Наредбата не е ясно следва ли документа за съдимост да съдържа данни за всички предходни осъждания, ако има такива, вкл. и за тези, за които е настъпила реабилитация, както и осъждане по чл. 78а от НК;

2.2. от чл. 4, ал. 1, т. 5 от Наредбата не става ясно следва ли да се представи удостоверение от специализирано психиатрично заведение за липса на душевно заболяване, което би било пречка за заемането на длъжността;

2.3. не е предвидена възможност за представяне на други документи, имащи отношение към професионалните качества на кандидата;

2.4. в чл. 6, ал. 2 не е посочено кой ръководи комисията;

2.5. раздел V от Наредбата е неясен, тъй като не са предвидени резервни членове на комисията; кой ще замества при отсъствие редовен чл. на комисията; при отсъствие на председателя й ще се проведе ли конкурс;

2.6. не е уточнен броят на външните специалисти, предвидени в чл. 8, ал. 6, както и възнаграждението им;

2.7. не е ясно времето от годината през което следва да се провеждат конкурсите. Ако тази възможност е през цялата година тогава не е взета предвид спецификата на работата на културните институти, при които творческият сезон (започващ от м. 09) не съвпада с календарната година. Към момента на започване на творческия сезон би следвало да има избрано легитимно ръководство с оглед съставянето на репертоарен план за следващата година; не е предвидена регламентация в наредбата при липса на кандидат (ако такъв не се яви), както и хипотезата, в която никой от кандидатите не бъде избран;

2.8. в оценъчната карта - приложение № 3 към чл. 11, ал. 4, т. 1 има посочени точки за всеки критерии, като минималният брой е еднакъв за всичките критерии, а максималният е различен. Не е ясно защо е различна относителната тежест на различните критерии. Шести и седми критерии имат характер на обещание. Не е предвиден контролен механизъм и ясна процедура при неизпълнение на посочените критерии, какви са последиците за ръководителя на културния институт.

2.9. няма обективен критерии при равен брой точки на кандидатите, кой да бъде класиран на първо място;

2.10. не става ясно може ли да се обжалва заповедта за определяне на лицето, спечелило конкурса и пред кой орган. Възможността да е изключено обжалването противоречи на Европейската конвенция за защита правата на човека и неговите свободи, както и на тълкуването на чл. 120, ал. 2 от КРБ, направено с решение № 21/26.10.95 г. по конституционно дело № 18/95 г.

II. Доводите на жалбоподателката за частична незаконосъобразност на Наредбата са следните:

1. чл. 3, ал. 1, т. 2 противоречи на чл. 90, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ), който предвижда, че длъжностите и изискванията за заемането им се определят със закон. Длъжностите не следва да се определят с наредба, тъй като министърът влиза в ролята на законодател;

2. чл. 5, ал. 2, т. 1, б "а" противоречи на чл. 5, ал. 4 от Закона за закрила и развитие на културата (ЗЗРК), тъй като там се предвижда изготвяне на концепция. Не може в една концепция да се включва репертоарен план защото то е нещо съвсем различно. Още по абсурдно е да се изготвя репертоарен план за първата година, когато предишният директор е организирал и планирал своята дейност, обвързал се е с договор и т. н. Самият репертоарен план от друга страна формулиран за първата година облагодетелства директора, който в момента изпълнява задълженията си и поставя в неравноправно положение всеки друг кандидат.

3. чл. 10, ал. 2 противоречи на чл. 7, ал. 4 и ал. 5 от ЗЗРК, които изискват да се проведе конкурс. Възможността, допусната в наредбата да не се провежда събеседване с кандидатите лишава комисията от непосредствена и обективна преценка на кандидатите, за техните възможности да представят концепцията си и техния професионализъм, още повече, че става дума за директор на културен институт с национално значение за срок от 5 години. Без събеседване практически е възможно комисията да класира на първо място лице, което изобщо не е виждала.

По делото в качеството му на жалбоподател е встъпил и Христо Георгиев Игнатов, който поддържа аналогични възражения за незаконосъобразността на атакуваната разпоредба, както в нейната цялост, алтернативно относно отделни разпоредби от нея.

С обжалваното решение Върховният административен съд отхвърля обжалването, изтъквайки следните мотиви: съдът е преценил като неоснователни оплакванията на жалбоподателите, че разпоредбите от наредбата, посочени в точки от 1 до 10 в жалбата са неясни. Прието е, че след като в нарочна наредба (Наредба № 8 от 26.08.2008 г., издадена от министъра на правосъдието) е регламентирано какви отбелязвания следва да се съдържат в свидетелството за съдимост, това съдържание не е необходимо да се възпроизвежда в процесната наредба.

По аналогични съображения съдът е приел, че стои въпросът и със съдържанието на документа за медицински преглед, тъй като този въпрос е регламентиран в Наредба № 3 от 28.02.1986 г. на министъра на народното здраве.

За несъстоятелен е възприет доводът на жалбоподателката, че в наредбата не е предвидена възможност за представяне на други документи, имащи отношение към професионалните качества на кандидата. Посочено е, че чл. 4, ал. 1, т. 8 от наредбата изрично предвижда възможността за представяне и на други документи, удостоверяващи наличието на специфични изисквания, посочени в обявлението. Преценен е като несъстоятелен доводът, че в наредбата не е разрешен въпросът с председател на комисията по допускане до конкурс, тъй като по аналогия от чл. 8, ал. 1 от наредбата такъв може да се назначи от министъра на културата. Съдът е отхвърлили възражението за неяснота при провеждане на конкурса мотивирайки се, че е регламентиран кворума за провеждане на заседанията на комисията и механизма за вземане на решения.

Въпросът за времето на провеждане на конкурса съдът е преценил като такъв по целесъобразност, която не може да бъде контролирана от съда. Посочено е, че един нормативен акт не може да обхване всички възможни хипотези и в тези случай се стига до тълкуване и прилагане на нормативните актове, уредени в чл. 46 от ЗНА. Посочено е, че случаите при които се провежда конкурс са регламентирани в чл. 90, ал. 2 от КТ, поради което не е необходимо тази разпоредба да се възпроизвежда в наредбата. Според съда въпрос на целесъобразност е и относителната тежест на отделните критерии при кандидатстване, както и че в наредбата е даден механизъм за избор на кандидат при равни точки с друг от кандидатите и това е направено в чл. 13, ал. 2.

Съдът е приел, че от обстоятелството, че наредбата не предвижда изрично реда на обжалване на решенията на комисията за избор, не следва изводът, че такъв е изключен.

Първоинстанционният съд е преценил като неоснователно оплакването, че с чл. 3, ал. 1, т. 2 от наредбата на министъра на културата са предоставени правомощия, каквито той не притежава по закон. Съдът е анализирал съвместно разпоредбите на чл. 90 и чл. 91 от КТ стигайки до извода, че посочените разпоредби оправомощават работодателя, в конкретния случай министъра на културата, да определя длъжностите в определени звена на министерството, в това число и изискванията за заемането им.

Като неоснователно е преценено оплакването на жалбоподателката, че нормата на чл. 5, ал. 2, т. 1, б. "аа" от Наредбата противоречи на чл. 5, ал. 4 от ЗЗРК. Жалбоподателката е поддържала, че не може една концепция да включва и репертоарен план. За да отговори на оплакването й, съдът е тълкувал понятието "концепция". Посочил е, че определение за това понятие не са съдържа, нито в ЗЗРК, нито в наредбата, поради което е приложен чл. 46, ал. 1 от ЗНА и е анализирано това понятие според съдържанието му, дадено в тълковния речник. Прието е, че този термин се използва за обозначаване на ключова идея, водещ замисъл, конструктивен изначален принцип в научната, художествената, техническата, политическата и друга дейност. При това тълкуване съдът е приел, че изискването на наредбата, концепцията да съдържа и репертоарен план за първата година не е незаконосъобразно.

Жалбоподателката е поддържала, че разпоредбата на чл. 10, ал. 2 от Наредбата според която при конкурс за директор на държавен културен институт с национално значение, събеседване с кандидатите може да не се провежда, когато това е посочено в заповедта за провеждане на конкурса, противоречи на чл. 7, ал. 4 и 5 от ЗЗРК, според които правоотношението на директорите на държавните културни институти с национално значение възникват след конкурс, за срок от 5 години, който се провежда след представянето на концепция за развитие на културния институт.

Съдът е приел, че събеседването с кандидатите е елемент от начина на провеждане на конкурса, който не е задължителен, тъй като изискване за събеседване не се съдържа, нито в КТ, нито в ЗЗРК.

По основателността на касационната жалба Върховният административен съд в настоящия съдебен състав приема следното:

Не може да се възприеме като основателно възражението на касатора, че неправилно е решението на първоинстанционният съд в частта му, в която преценява като законосъобразна разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 5 от Наредбата. Посочената разпоредба регламентира, че за участие в конкурс за директор на държавен културен институт кандидатите подават писмена молба и наред с другите документи, представят и свидетелство за съдимост.

Основателно, тричленният състав на съда е преценил тази разпоредба като ясна. Правилно е посочил, че съдържанието на свидетелството за съдимост е регламентирано в Наредба № 8 от 26.02.2008 г. за функциите и организациите на дейността на бюрата за съдимост. Неоснователно е възражението, че е налице неяснота на разпоредбата, тъй като в нея не е предвидено, следва ли да се посочи в свидетелството, че лицето, комуто то се издава, е осъждано, но е реабилитирано или престъплението е амнистирано. Видно от разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от Наредба № 8 от 26.02.2008 г. за функциите и организацията на дейността на бюрата за съдимост е, че преценката дали тези обстоятелства следва да се посочат в издаваното свидетелство за съдимост е предоставена на органа, който го издава (председателят на съответния районен съд или определен от него заместник). Следователно, липсата на изрична регламентация в чл. 4, ал. 1, т. 5 от Наредбата относно това следва ли в свидетелството за съдимост, издадено за целите на конкурса по тази наредба да съдържа изрично отбелязвания или не за настъпила реабилитация или амнистия не води до неяснота на самата разпоредба.

Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на обжалваното решение в частта, в която съдът е преценил като законосъобразна разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 2 от наредбата. Правилно тричленният състав на съда е обосновал извода си с регламентираното в чл. 90 и 91 от КТ. В ЗЗРК не е налице изрична регламентация на изискванията за длъжността - директор на държавен културен институт, държавен културен институт с национално значение и на български културен институт в чужбина. При липса на законова регламентация за посочените длъжности, не е незаконосъобразно изискванията за заемането им да се определят от ведомството в чието правомощие е провеждането на политиката за закрила и развитие на културата, по аргумент от чл. 14 от ЗЗРК.

Тричленният състав на ВАС е приел, че от обстоятелството, че в наредбата не е регламентиран редът за обжалване на решенията на комисията за избор, не следва изводът, че такъв ред е изключен, позовавайки се на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на РБългария. Принципно, този извод на първоинстанционния съд е правилен. От друга страна относно възражението на жалбоподателката по въпроса за обжалваемостта на заповедта за избор на спечелилия конкурса относими са мотивите на първоинстанционния съд, че предмет на проверка за законосъобразност може да бъде само позитивното право, а не ненаписаното такова.

Ясна и недвусмислена е волята на първоинстанционния съд, че не е налице нарушение на чл. 5, ал. 4 от ЗЗРК с разпоредбата на чл. 5, ал. 2, т. 1 б. "аа" от наредбата. С разпоредбата от наредбата в съдържанието на концепцията за развитието на държавен театър е включен и подробен репертоарен план с постановъчни екипи за първата година. Съдът, тълкувайки понятието "концепция", така както то е дефинирано в тълковен речник е формирал извод, че законосъобразно в съдържанието му е включен и репертоарният план за първата година. Този извод на съда е правилен, тъй като прогнозният едногодишен репертоарен план е удачен критерий за нивото на познанията в областта, професионализма, в това число и осведомеността за интересите на съответната публика, за кандидата за длъжността директор на държавен театър.

По останалата част от съдебното решение на тричленния състав на ВАС, в която са анализирани и преценени останалите възражения на жалбоподателите, в касационната жалба не се съдържат конкретни оплаквания. Настоящият съдебен състав преценява решението на първоинстанционния състав в посочената част като обосновано и правилно. Съдът е изложил подробни мотиви, които се споделят от настоящата съдебна инстанция по всяко едно от направените възражения.

За първи път едва с касационната жалба се прави възражение, че атакуваната наредба е в несъответствие с приетия и влязъл в сила Закон за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси. В касационната жалба не се сочат обаче конкретни текстове от наредбата, които са в противоречие с посочения закон. Наведен е единствено довод, че нямало законова пречка, министърът на културата да назначава в комисията членове "свързани лица" по смисъла на § 1 от ЗПРКИ. Този довод е неправилен, тъй като законовата пречка за назначаването в комисията на членове - "свързани лица" е именно специалният закон - ЗПРКИ.

По съображенията, изложени по-горе, настоящият съдебен състав счита, че не са налице касационните основания, посочени от касаторката за отмяна на атакуваното решение. Решението на първоинстанционния съдебен състав е правилно. То е резултат на обосновани изводи, правилно приложение на съдопроизводствените правила и материалния закон. Решението следва да се остави в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд