Решение № 1485 от 3.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8801/2008 г.

Решение № 1485 от 3.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8801/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Велико Търново моли да бъде отменено решение № 165/3.6.2008 г. по адм. д. № 502/2007 г. на Великотърновския административен съд, с което РА № 11-60-66/13.4.2007 г. на ТД-Ловеч е обявен за нищожен в частта, потвърдена при обжалването по административен ред като неправилно. Поддържа, че са допуснати отменителни основания необоснованост и нарушение на процесуалните правила. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли делото да бъде върнато на същия съд за произнасяне по същество. Ответникът по касационната жалба "Фруктоджус" ЕООД редовно призован не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С решение № 165/3.6.2008 г. по адм. д. № 502/2007 г. на Великотърновския административен съд е обявен за нищожен РА № 11-60-66/13.4.2007 г. на ТД-Ловеч в частта, с която е отказано признаване на данъчен кредит в размер 32 711,90 лв. за м. 7 и 8.2006 г. В мотивите си съдът е приел, че с ревизионният акт е отказано признаване на данъчен кредит за м. 7 и 8.2006 г. по 16 бр. фактури в общ размер 32 711, 90лв. Бил е издаден АПВ № 9/22.1.2007 г. по искане вх. № 0809283/9.10.2006 г., с който са възстановени 200 000 лв. след проверка по ЗДДС (отм.) за м. 6 - 9.2006 г. АПВ не е бил обжалван и е влязъл в сила преди издаването на процесния ревизионен акт. Ревизията е била възложена със заповед № 910/18.10.2006 г. на началник отдел "Контрол" при ТД-Ловеч. В нарушение на чл. 129, ал. 3 ДОПК е издаден АПВ при вече възложена ревизия за същите периоди. Съдът е приел, че това нарушение води до незаконосъобразност на издадения АПВ, която не може да бъде отстранена в този процес, тъй като констатациите в него не са предмет на оспорване и АПВ е стабилен индивидуален финансов акт, издаден от компетентен орган. При издаване на акт за прихващане или връщане данъчната администрация следва да извърши проверка или ревизия на проверявания субект и да определи правилно дължимото публично задължение или дължимите суми за възстановяване. Съдът е приел, че при издаване на акт за прихващане или връщане по справката-декларация данъчната администрация признава, че се дължи данъчен кредит в претендирания по справката-декларация размер и установява данъчното задължение за периода. С АПВ са определени размерите на насрещните вземания и впоследствие данъчната администрация не може да твърде, че тези размери са различни, освен при условията на чл. 133 и 134 ДОПК за изменение на установени с влязъл в сила акт публични задължения. Съдът е приел, че не е спазена процедурата по чл. 134 ДОПК и издаденият РА е нищожен в оспорената му част. Данъчното задължение е установено с влязъл в сила АПВ и заповедта за възлагане на ревизията е следвало да бъде издадена от директора на ТД-Ловеч. Изменението на чл. 129 ал. 3 ДОПК от ДВ бр. 108/2007 г. е влязло в сила при вече влязъл в сила АПВ № 9/22.1.2007 г. и след издаването на ревизионния акт. Приел е също, че е могло след като е започнала проверка за двата периода да се изключат от обхвата на ревизията или да се възложи нова ревизия по чл. 134 ДОПК. Доводът за допуснати процесуални нарушения от съда е основателен. Съдът не е обсъдил констатациите по АПВ № 9/22.1.2007 г. относно частичното възстановяване на декларираният за възстановяване ДДС, което е довело до постановяване на необосновано решение относно валидността на процесния ревизионен акт. Видно от РА № 11-60-66/13.4.2007 г. в него са направени корекции на декларираният по справките-декларации за м. 7 и 8.2006 г. ДДС за възстановяване като в РА е констатирано, че с АПВ № 9/22.1.2007 г. е възстановен ДДС частично в общ размер 200 000 лв. така: за м. 6.2006 г. - 30 000 лв., за м. 7.2006 г. - 110 000 лв., за м. 8.2006 г. - 40 000 лв. и за м. 9.2006 г. - 20 000 лв. Правилно съдът е приел, че при издаването на АПВ е нарушен чл. 129 ал. 3 ДОПК, който изисква акт за прихващане или възстановяване да се издава, когато не е започнала ревизия в 30-дневен срок от постъпване на искането, което условие в случая не е налице, след като ревизията е започнала на 18.10.2006 г., а искането за възстановяване на данъка е от 9.10.2006 г. Правилни са съображенията на съда, че с АПВ се установяват права и задължения на проверяваното лице за съответния период и след като по чл. 129, ал. 7 ДОПК акта за прихващане или възстановяване е приравнен по последици на ревизионен акт, щом е обжалваем, след влизането му в сила може да бъде изменян по реда на чл. 133 и чл. 134 ДОПК, като заповедта за възлагане на ревизия следва да се издаде от териториалния директор на ТД-Ловеч. В конкретния случай в АПВ № 9/22.1.2007 г. изрично е посочено, че за периода м. 6 -9.2006 г. се възстановяват 200 000лв частично. В ДОПК не е предвидена възможност по искане за възстановяване или прихващане данъчните органи да се произнасят частично, без да посочат размера на установените за периода вземания или задължения, но няма и забрана за частично възстановяване или прихващане. АПВ не е бил обжалван и е в сила в този вид. Неправилно съдът е приел, че с него са установени задълженията и правата на дружеството за четирите периода щом в АПВ изрично е посочено, че възстановяването декларираният ДДС е частично. За м. 7.2006 г. по справката-декларация дружеството е декларирало ДДС за възстановяване 155 015,22 лв. С АПВ за този период са възстановени 110 000 лв. С РА резултата за периода след корекции е намален от 155 015,22 лв. на 126 263,01 лв. ДДС за възстановяване - с 28 752,21 лв. След като с АПВ не е възстановен целият деклариран данък за възстановяване от 155 015,22 лв., а само 110 000 лв. от него, за разликата до 155 015,22 лв. - за 45 015,22 лв. по АПВ няма констатации относно правата и задълженията на дружеството за м. 7.2006 г. и за тази част не е налице влязъл в сила АПВ, с който да е установена дължимост на декларираният по справката-декларация ДДС за възстановяване. По тези съображения необосновано съдът е приел, че процесният РА, с който за м. 7.2006 г. не е признат данъчен кредит в размер 28 752,21 лв. е нищожен. За м. 8.2006 г. с по справката-декларация дружеството е декларирало ДДС за възстановяване 54 556,12 лв. С АПВ за този период са възстановени 40 000лв. С РА резултата за периода след корекции е намален от 54 556,12 лв. на 50 596,43 лв. ДДС за възстановяване - с 3959,77 лв. След като с АПВ не е възстановен целият деклариран данък за възстановяване от 54 556,12 лв., а само 40 000лв от него, за разликата до 54 556,12 лв. - за 14 556,12 лв. по АПВ няма констатации относно правата и задълженията на дружеството за м. 8.2006 г. и за тази част не е налице влязъл в сила АПВ, с който да е установена дължимост на декларираният ДДС за възстановяване. По тези съображения необосновано съдът е приел, че процесният РА, с който за м. 8.2006 г. не е признат данъчен кредит в размер 3 959,77 лв. е нищожен. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав по същество. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение