Решение № 227 от 8.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9486/2019 г.

Решение № 227 от 8.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9486/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Мегаинвест – холд" ЕООД срещу решение № 831 от 18.07.2019 г. по преписка № КЗК-524/2019 г. В жалбата се твърди, че при издаването му са допуснати нарушения на материалния закон. Твърди се, че изводите на КЗК за законосъобразност на оспореното пред нея решение са неправилни. Излагат се доводи по всеки един от тях. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по касационното жалба страна не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи в подкрепа на становището си. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Мегаинвест-холд" ЕООД срещу Решение № 492 от 27.05.2019 г. на зам. -кмета на община Мездра, упълномощено лице със Заповед № 646/10.10.2018 г. на кмета на община Мездра за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община Мездра". С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение КЗК е отхвърлила жалбата като неоснователна. За да се достигне до този извод е прието, че с Решение № 15 от 10.01.2019 г. на зам. -кмет на община Мездра е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения, паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на Община Мездра" и са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. В раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", към участниците са поставени изисквания да са изпълнили през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата най-малко едно строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Описано е, че под "строителство сходно" с предмета и обема на обществената поръчка се разбира СМР по реконструкция/рехабилитация и/или основен ремонт и/или ново строителство на пътища и/или улици на стойност не по-малка от 400 000 лв. без ДДС, като стойността може да е в резултата на една или повече строителни дейности. В раздел V. "Методика за оценка на офертите" възложителят е предвидил, че обществената поръчка се възлага въз основа на "икономически най-изгодната оферта" и са определени пределни цени за подробно описани основни строително монтажни дейности. Изрично е отбелязано, че участник, предложил единична цена по-висока от определените от Възложителя пределни цени, ще бъде отстранен от участие, и икономически най-изгодната оферта ще бъде определена въз основа на критерии за възлагане: най-ниска цена по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. В раздел III на документацията е поставено изискване относно предлаганите от участниците гаранционни срокове на изпълнените строително–монтажни работи, а именно, че не следва да са по–малки от посочените в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и не по-дълги от 36 месеца. Прието е че, при осъществяване на възложената и задача, помощната комисия на възложителя е съставила два протокола за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В първия от тях са обективирани действията по отваряне на представените от участниците документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по реда на тяхното постъпване. На заседанието не са присъствали лица по чл. 54, ал. 2 от ППЗОП. Върху наличните в офертите пликове с ценови предложения са поставени подписи на трима от членовете на комисията. Документи за участие са постъпили от три дружества: "Галчев Инженеринг" ЕООД, "Мегаинвест-Холд" ЕООД и "Гарант-90-Цонев и Сие" ООД. Офертите на всички са били запечатани, в непрозрачна опаковка и с ненарушена цялост, като според комисията са съдържали документи, относно критериите за подбор и техническо предложение, както и пликове с предлаганите от тях ценови параметри. На проведено на 30.04.2019 г. закрито заседание, комисията е разгледала документите по чл. 39, ал. 2 от ЗОП на допуснатите участници и е установила, че отговарят на изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор. На публичното заседание по отваряне на ценовите предложения е присъствал представител на участника "Гарант-90-Цонев и Сие" ООД. В съставения Протокол № 2 на комисията, са отразени нейните действия във връзка с отварянето на ценовите оферти на допуснатите участници, както и оценяването на офертите. Трите плика /по един от всеки участник/ с надпис "Предлагани ценови параметри", преди отварянето им са били с ненарушена цялост и с поставени върху тях подписи от трима членове на комисията. Описани са предложенията на всеки кандидат по отделно и са поставени оценки, съобразно заложената методика, като на "Галчев Инженеринг" ЕООД са определени 100 т, на "Мегаинвест-Холд" ЕООД – 89, 39 точки, а на "Гарант-90-Цонев и Сие" ООД са определени 84, 08 точки. На база извършеното оценяване на първо място е определен "Галчев Инженеринг" ЕООД. С оспореното пред КЗК Решение № 492 от 27.05.2019 г., зам. - кмета на община Мездра, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 181, ал. 6 ЗОП и въз основа на мотивите отразени в протоколите от работата на помощната комисия е обявил класирането и участникът определен за изпълнител. Жалбата е подадена от лице, имащо право да обжалва неблагоприятен за него за акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: В хода на производството пред КЗК са изследвани и взети предвид всички относими към производството факти и обстоятелства. Безспорно е установено, че издателят на оспореното решение е действал съобразно дадените му със Заповед № 646/10.10.2018 г. на кмета на община Мездра правомощия по провеждане на процедури за обществена поръчка и избор на изпълнител на същите. Заповедта е издадена на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП и с нея на заместник-кмет да организира провежда и прекратява процедури за възлагане на обществени поръчки да сключват договори за изпълнение на обществени поръчки след проведени процедури по ЗОП, публични покани и пряко договаряне. Поради описаното, следва да се приеме, че издателят на оспореното пред КЗК решение е бил компетентен по смисъла на закона, за осъществяване на съответните действия. Правилно е преценено, че заповедта непубликуването на описаната заповед в профила н За възложителя няма задължение за даване на гласност на този акт преди обявяване на обществена поръчка. При наличието на доказателства за надлежно и своевременно упълномощаване на зам. – кмета на общината за осъществяване на описаните действия, възражението на оспорващия за липса на компетентно у издателя на оспорения акт е правилно определено като неоснователно. Кмета на община Мездра е назначил със Заповед № 85/12.02.2019 г. комисия по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която да извърши подбор, разглеждане и оценка на офертите на участниците в рамките на посочената процедура за възлагане на обществената поръчка, като в състава и са включени Началник отдел "Общинска собственост, инвестиции, проекти и обществени поръчки" към общината, мл. експерт "Правно обслужване", гл. експерт "Инвеститорски и строителен контрол", ст. експерт "Кадастър и регулация" и техник "Строителство и архитектура". При назначаване на помощния орган са спазени изискванията на ЗОП за неговия състав. Както правилно е отбелязала КЗК, състава е от нечетен брой лица съобразно изискванията на чл. 103, ал. 1 от ЗОП и не са налице данни за наличието на конфликт на интереси по отношение на което и да е от тях, с което е спазено изискването на ал. 2 на същия текст. При така установеното от фактическа страна, издателят на оспореното пред съда решение е достигнал до обоснован извод за липса на допуснати в хода на процедурата нарушения, свързани с определяне на състава на комисията. В хода на производството пред КЗК са представени доказателства за надлежно и своевременно поставяне на три подписа от членове на помощния орган върху пликовете, съдържащи ценовите предложения на участниците. Извършването на това действие не е описано в изготвения по време на работата по отваряне на офертите протокол № 1 от 30.04.2019 г. Макар и да представлява нарушение на предвидените от законодателя правила, този пропуск правилно е определен като несъществен и неоказващ влияние върху законосъобразността на процедурата, тъй като в конкретния случай не може да окаже влияние върху крайния резултат – избор на изпълнител на обществената поръчка. От представените доказателства в хода на производството пред КЗК е видно, че подписи са поставени от трима от членовете на комисията, тъй като на място и по време на отваряне на офертите не са присъствали представители на участниците. При отваряне на ценовите предложения е присъствал представител на "Гарант-90-Цонев и Сие" ООД, който е класиран на трето място и същия не е отбелязал липсата на изискуемото по закон отбелязване върху пликовете. Както по – горе беше описано, предложенията са били с ненарушена цялост и с поставени по три подписа върху всяко от тях. Липсват данни за незаконосъобразно поведение на комисията, свързано с подмяна на тръжни книжа /каквито съмнения се изтъкват в жалбата/, поради което и доводите в тази насока правилно са преценени като неоснователни. Следва да се отбележи, че макар и да липсва задължение за кандидатите за изпълнители на обществена поръчка, с цел защита на интересите им законодателят е дал възможност на техен представител да присъства при осъществяване на всяко едно, значимо за производството действие. Осъществяването на това правомощие е по желание на участника и след като жалбоподателя не се възползвал от него, не може да основава жалбата си на неподкрепени с преки или косвени доказателства твърдения. Изнесените такива правилно не са взети предвид от състава на КЗК. Правилно са преценени като неоснователни и твърденията за липса на мотиви, свързани с формулирането на преценка за съобразяване на трите оферти с изискванията за личното състояние и критериите за подбор на участниците. При липсата на пропуски в офертите и при заявяване по съответния ред за наличието на всички обстоятелства, удостоверяващи личното състояние на участниците и изпълнението на критериите за подбор, не е било необходимо в съставения на 30.04.2019 г. протокол да описват подробна всички взети предвид от комисията данни и обстоятелства. Жалбоподателят не сочи конкретни факти, на които да основана становището за незаконосъобразност на действията на помощния орган в тази насока, свързани евентуално с необоснованост на формулираното положително становище по отношения на някой от участниците. Непредприемането на действия в тази насока, не е ограничило по какъвто и да е начин конкурентното начало в процедурата или правото на участие или защита на интересите на който и да е от участниците. След като комисията е установила че техническите предложения на участниците отговарят на поставените изисквания, е предприела действия по оценка на предложенията им и е подложила на сравнение съответно цифровите стойности във всяко от тях, с оглед на обстоятелството, че критерият за оценка на офертите е най-ниска цена, съобразно определената в методиката по обществената поръчка формула. Предмета на обществената поръчка е свързан с основен ремонт, рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа, пътни съоръжения паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на община Мездра. Предвид това гаранционните срокове е следвало да бъдат съобразени с разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в република България и минимални гаранционни срокове за изпълнение на строителни и монтажни работи и строителни обекти. В случая безспорно се касае за основен ремонт рехабилитация и текущ ремонт на пътна и улична мрежа пътни съоръжения паркове и елементи на техническата инфраструктура на територията на община Мездра, поради което и минимално предвидения в наредбата гаранционен срок е от една година. В техническото задание по обществената поръчка, гаранционния срок е определен като не по-дълъг от 36 месеца. При това положение КЗК е преценила правилно и обосновано, че офертата на "Галчев Инженеринг" ЕООД отговаря на поставените в този смисъл от възложителя изисквания. Няма данни или твърдения, че ценовите предложения на участниците не са изготвени по образеца представен от възложителя, поради което следва да се сподели извода на КЗК, че те отговарят на изискванията на конкретната обществена поръчка, тъй като предложените в тях от участниците единични цени не надвишават пределните единични цени посочени от възложителя. В съставения нарочен Протокол № 2, помощният орган е посочил предложените от всеки участник единични цени и е извършил проверка на тяхното съответствие с поставените от възложителя изисквания. На база установените цифрови измерители на предложенията и при прилагане на приетата при откриване на поръчката методика, са определение и точките за класиране на всяко от тях. При работата си комисията на възложителя е съпоставила предложените от всеки участник цени, като е взела предвид и начина на ценообразуване съобразно единичните цени за изпълнение на строително-монтажните работи и това обстоятелство е описано в Протокол № 2. На закрито заседание е извършена проверка за съответствие на ценовите предложения на участниците с изискванията на документацията за обществената поръчка. Верен е извода на КЗК, че при проверка на протокола за оценка на ценовите предложения, комисията е извършила всички действията по повод на разглеждането и оценката ценовите предложения, в съответствие с предварително заложените изисквания на възложителя и разпоредбите на ЗОП и ППЗОП. Липсата на изрични аргументи в протоколите на помощния орган на възложителя, защо техническите и ценовите предложения на допуснатите участници отговарят на поставените изисквания, не представлява нарушение, водещо до отмяна на атакувания акт. Оспорването на изискването за установяване на техническите възможности на участниците, свързано с представяне на доказателства за изпълнение на сходно строителство на пътища и улици на стойност не по-малко от 400 000 лева и за изключване на от понятието "сходен предмет" на паркове и елементи на техническата инфраструктура, въпреки наличието им заданието е правилно определено като недопустимо. Обоснован от фактическа и правна страна е извода, че условия на обществената поръчка са станали известни на жалбоподателя с публикуването на решението на възложителя за откриването й, с което е одобрена и съответната документация. КЗК правилно е преценила, че към настоящия момент тези изисквания са влезли в сила и не подлежат на оспорване едновременно с решението за избор на изпълнител. Идентичен е извода и по отношение определението от възложителя единични цени, които участниците са длъжни да оферират. В случая следва да се отбележи, че е поставено ограничение на максимално допустимите стойности на всяка една от строително монтажните дейности, описани в нарочна таблица, което не е в нарушение на принципа, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и не ограничава свободната конкуренция. Това условие също е влязло в сила и е станало задължително за страните в производството. Правилно е преценено, че пред КЗК и пред настоящия се оспорва решение на възложителя за определяне на изпълнител, което изключва необходимостта от задължително посочване на прогнозната стойност на поръчката. Обосновано е констатирано, че същата е отразена в решението на възложителя за откриване на процедурата. Не е налице немотивираност на оспореното пред КЗК решение. Както правилно е отбелязано, съобразно трайната практика на съставите на ВАС и при съобразяване с ТР № 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд на Република България, мотивите за издаването на административния акт могат да се съдържат в друг подготвителен документ, който предхожда или съвпада по време с издаването на административния акт. След като възложителят изрично се е позовал на протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, то изводите на помощния орган следва да бъдат приети като такива, изложени и от самия възложител. Предвид описаното доводът на жалбоподателя за издаване на административния акт в нарушение на чл. 22, ал. 5, т. 5 от ЗОП правилно е определен като неоснователен. По силата на чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. При така въведеното от законодателя ограничение, контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК е ограничен от възраженията на жалбоподателя. Жалбоподателят е имал възможност да по силата на чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП да изложи изчерпателно и конкретно възраженията и исканията си, с което да определи предмета на спора. Немотивирано и лишено от конкретика заявление, че участник в състезателната процедура не отговаря на поставените от възложителя изисквания, не е основание за осъществяване на цялостен и задълбочен контрол на всички части от неговата оферта. При предприемане на такива действия, КЗК и съда биха иззели правомощията на възложителя и биха провеждали самостоятелна процедура по оценка на офертите, което е недопустимо. Обстоятелствата, че "Галчев инженеринг" ЕООД не отговаря на изискването на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и че не отговаря на изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние са приети за неотносими към предварително обявените условия на обществената поръчка. Този извод е обоснован доколкото е правилно установено, че условия в тази насока от възложителя не са поставени. Както правилно е отбелязано, в условията за участие в поръчката, като изискване е заложено липсата на обстоятелства по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП. При липсата на поставено по реда на чл. 55, ал. 2 от ЗОП условие за липса на обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, е правилно прието, че не е налице и задължение за споделяне от страна на кандидат за изпълнител на подобна информация. Същата не може и не следва да послужи и като основание за отстраняване на от участие в процедурата, тъй като не представлява част от задължителните такива по чл. 54 от ЗОП. Липсва поставено условие и за икономическо и финансово състояние. Предвид описаното следва да се приеме, че възложителя се е възползвал от дадената му оперативна самостоятелност при решаване на въпросите, свързани с преценка за качествата на кандидатите за изпълнители на предмета на обществената поръчка, поради което липсата на описаните незадължителни изисквания не може да повлияе върху законосъобразността на решението за избор на изпълнител. Изводите на КЗК в тази насока също са правилни и обосновани. При така установеното от фактическа и правна страна, решението на КЗК е правилно и обосновано и като такова следва да се остави в сила. При този изход на производството претенцията на "Мегаинвест – холд" ЕООД за присъждане на разноски е неоснователна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение