Решение № 10592 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8274/2013 г.

Решение № 10592 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8274/2013 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Мости", гр. София, подадена чрез процесуалния му представител, срещу решение № 515 от 15.05.2013 г., постановено по преписка № КЗК-425 от 16.04.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С обжалваното решение жалбата на консорциума срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е оставена без уважение. Със същото решение искането му за възлагане на направените от него разноски също е оставено без уважение. На Консорциум "Мости" с посочване на съдружниците в него са възложени разноските направени от ответната страна-възложител в размер на 150 лв. и от заинтересованата страна - "ВИА ПЛАН - АМБЕРГ" ДЗЗД. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се сочат и трите касационни основания за отмяна визирани в чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея, в представеното становище срещу становището на възложителя и писмени бележки се моли, да се отмени решението на КЗК, като се постанови решение от съда, с което се уважи първоначално подадената жалба и се отмени решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, а процедурата да се върне от етапа на "определяне на изпълнител", като съдът даде задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В касационната жалба се съдържа становище и за неправилност на решението в частта му за разноските възложени в полза на "ВИА ПЛАН - АМБЕРГ" ДЗЗД, като се моли, съда да отмени решението и в тази му част. Касаторът претендира и присъждане на направените пред съда разноски, за което представя списък на разноските и доказателства за извършването им. КЗК не е взела становище. Ответникът Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" (НКСИП) е изпратила писмен отговор, в който се твърди неоснователност на касационната жалба. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се остави в сила и претендира присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "ВИА ПЛАН - АМБЕРГ" ДЗЗД, чрез процесуалния си представител също оспорва касационната жалбата. По изложените съображения в представените писмени бележки, в които са изложени твърдения противни на тези съдържащи се в касационната жалба моли, тя да не се уважава. Претендира присъждане на направените пред съда разноски по договора за правна защита и съдействие за които представя писмени доказателства. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита за правилно решението на КЗК, а така също и това на възложителя относно неприемането на писмената обосновка от страна на оценителната комисия на възложителя. Относно неприемането на обосновката според прокурора са изложени подробни аргументи. Прокурорът взема становище и по наведеният довод за липсата на офертата на касатора в административната преписка, изпратена от възложителя. По този довод счита, че по-късното й представяне не представлява съществено нарушение на производствените правила защото е представена в срока по чл. 122а, ал. 8 от ЗОП и КЗК е имала достатъчно време да се запознае с нея преди да се произнесе с решение си. Прокурорът счита, че липсата на изричен акт - протокол за приемане на работата на комисията от страна на възложителя също не е съществено нарушение на производствените правила. Според него законодателят не е поставил такова изискване. На следващо място прокурорът намира оплакването за самостоятелен акт на възложителя за отстраняване от участие на жалбоподателя и липсата на мотиви за неоснователно, поради утвърденото в теорията и практиката становище, че те могат да се съдържат в съпътстващ основния акт. На последно място прокурорът намира оплакването за допуснато нарушение на процесуалните правила от страна на КЗК с неуважаване на доказателствените искания на жалбоподателя за допускането на експертиза също за неоснователно. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на съдебно обжалван и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на НКСИП, действащ като възложител, с решение № ОП-1 от 14.11.2012 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на предварителен проект на автомагистрала "Струма" Лот 3 "Благоевград - Сандански". С решението си е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е "най-ниската цена". За участие в процедурата са били подадени 18 оферти, като на първия етап на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП са били отстранени от процедурата 7 участника. Работата на комисията по този етап от процедурата е отразена в протоколите й № 1 и 2. На основание чл. 69а, ал. 1 ЗОП комисията е допуснала до отваряне на ценовите оферти останалите участници, между които и Консорциум "Мости". При отваряне и сравняване на ценовите оферти комисията на възложителя е установила, че на четирима от участниците, между които и жалбоподателя, ценовите им оферти попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП, като е взела решение да им изиска подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата цена. Консорциум "Мости" е представил в срок писмената си обосновка, която е била разгледана от помощния орган на възложителя, който в пет пункта е аргументирал становището си защо приема, че не са налице предпоставките по чл. 70, ал. 2 - обективни обстоятелства по двете хипотези на т. 3 и 4 от нормата, твърдени от консорциума. Поради неприемане на писмената обосновка в протокол № 4 помощният орган е предложил на възложителя отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на четирима от участниците, включително и на жалбоподателя допуснати до този етап на процедурата, след което е извършил класирането на ценовите оферти на останалите 11 участника по низходящ ред. На първо място е класиран участникът "ВИА ПЛАН - АМБЕРГ" ДЗЗД с предложена цена от 1 999 950 лв. без ДДС. На 27.03.2011 г. възложителят е издал решение № ОП-1-РШ-001 от същата дата, в което въз основа на описаните в него фактически основания - четирите протокола, отразяващи работата на комисията и правно основание - чл. 73, ал. 1 ЗОП е обявил класирането на участниците и участникът, класиран на първо място за избран изпълнител на обществената поръчка. На основание чл. 73, ал. 2 ЗОП в решението си възложителят е изложил мотиви и относно отстранените участници, като е посочил фактическите и правни основания за отстраняването им. В т. 10 на раздел III от решението си възложителят е изложил мотивите относно отстраняването от участие на жалбоподателя. Решението на възложителя е обжалвано от Консорциум "Мости" пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. След подробно излагане на фактите по спора, Комисията е приела жалбата за неоснователна. На първо място КЗК е изложила становището си относно правомощието на комисията на възложителя по чл. 70, ал. 2 ЗОП да приеме или не писмената обосновка на участника, което й правомощие е предоставено на нейната преценка. Комисията на възложителя е длъжна да изложи мотиви по всички сочени от жалбоподателя обстоятелства, които той намира за обективни и подвежда под някоя или някои от хипотезите на петте точки. Изложените мотиви от комисията на възложителя трябва да съдържат собствен анализ и констатации защо приема или не посочените в писмената обосновка обстоятелства за обективни или не и наличието или липсата на някои от хипотезите на т. 1-5. Преценката относно обективността на някоя или някои от хипотезите на т. 1-5 за обективни или не са отново в правомощието на комисията на възложителя, като този си извод КЗК е подкрепила с аргументи от нормата на чл. 70, ал. 2 и 3 ЗОП. На второ място КЗК е посочила, че правилно помощния орган на възложителя е преценил, че е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП относно ценовата оферта на жалбоподателя. На трето място КЗК е изложила становище по мотивите на комисията по всеки един пункт от писмената обосновка на жалбоподателя относно нейното неприемане, включително и по обосновката на предложената цена. Тези аргументи на комисията на възложителя, КЗК е съпоставила с нормата на чл. 70, ал. 2 и хипотезите по петте точки на нормата, като е направила правен извод, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение на чл. 70, ал. 2. В становището на комисията на възложителя се съдържат ясни и обосновани аргументи защо не намира наличие на обективни обстоятелства обосноваващи една или повече от хипотезите визирани в т. 1-5 на ал. 2, а направените съждения от страна на комисията кореспондират с представеното писмено изложение от страна на жалбоподателя. Относно твърдението в жалбата, че неправилно е отстранен от участие и наведеният довод за допуснато нарушение на чл. 71, ал. 1 и 3 във връзка с чл. 37, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е изложила аргументи с фактите съдържащи се в протокол № 4 на комисията на възложителя относно извършеното класиране на участниците според ценовите им оферти, който е и критерият избран от възложителя за избор на изпълнител, като е посочила, че на първо място е класиран участникът, предложил най-ниската цена за изпълнение на поръчката в размер на 1 999 950 лв. без ДДС, поради което е направила извод, че не е допуснато твърдяното от жалбоподателя нарушение от страна на комисията по чл. 34 ЗОП и от страна на възложителя. Въз основа на така възприетата фактическа обстановка и направени правни изводи КЗК е направила и решаващият си правен извод, че обжалваното решение на възложителя е законосъобразно, поради което е оставила жалбата без уважение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП. Относно поисканите от възложителя и заинтересованата страна разноски на основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП и прилагане на разпоредбите на чл. 143, ал. 3 и 4 АПК КЗК е възложила заплащането на разноските от жалбоподателя на възложителя в размер на юрисконсултското възнаграждение, определено по реда на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Относно заинтересованата страна, която също е поискала и доказала направените пред административния орган разноски КЗК ги е възложила в тежест на жалбоподателя. Поисканото от жалбоподателя възлагане на направените от него разноски е оставено без уважение по аргумент на противното от чл. 143, ал. 1 и 2 АПК. Постановеното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. Първата група доводи в касационната жалба са относно правомощията на комисията-помощен орган на възложителя, за приемането или не на писмената обосновка, дадена от участника, от когото е поискана и твърдението, че комисията действа при условията на обвързана компетентност са неоснователни. Посочените правни изводи на КЗК относно преценката на комисията за приемането или не на писмената обосновка, аргументирани с нормите на чл. 70, ал. 2 относно употребеният израз от законодателя "може" и ал. 3 относно изразът "...или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни..." се споделят от настоящия състав. Настоящият състав намира също, че комисията е длъжна да изложи свои собствени съображения и аргументи относно това защо приема посочените от участника в писмената му обосновка обстоятелства за обективни, обосновани с някоя от хипотезите на т. 1-5 или защо не ги приема за обективни, както и сочената хипотеза на някои от точките на ал. 2 на чл. 70. Комисията на възложителя дължи анализ на посочените в писмената обосновка на участника обстоятелства тъкмо за да се извърши контрол върху преценката й и адекватността й със сочените обстоятелства в писмената обосновка. Преценката е относно обективността и наличието на някоя или някои от хипотезите на ал. 2, т. 1-5. Участникът, който е представил в срок поисканата писмената обосновка трябва да е изложил такива обстоятелства и доказателства, които да са обективни и да доказват наличието на някоя от хипотезите на ал. 2, т. 1-5. В този смисъл е и практиката на съда, намерила израз например в решения № 1632 от 4.02.2013 г. по адм. д. № 13 757/2012 г., решение № 3479 от 09.03.2012 г., по адм. д. № 1863/2012 г., решение № 4522 от 30.03.2011 г. по адм. д. № 2478/2011 г. на Върховния административен съд и редица други. Втората група доводи в касационната жалба се отнасят до това, че офертата на жалбоподателя е била получена в КЗК едва на 13.05.2013 г., след времето когато е приключило проучването й, от което се извежда довод за допуснато съществено нарушение от страна на КЗК при постановяване на решението й. Това становище е неоснователно поради това, че заповедта на председателя на КЗК за определяне на работния екип е с дата 17.04.2013 г., а срокът за проучването е в рамките на един месец или до 17.05.2013 г. Вярно е, че заседанието пред КЗК е проведено на 15.05.2013 г., като в същия ден е постановено и решението, предмет на настоящата касационна жалба. Този факт не може да отмени и още един друг факт, че към жалбата си Консорциум "Мости" е приложило под № 3 писмената си обосновка, върху която е извършен контрол от страна на комисията на възложителя, а така също и от страна на работния екип от страна на КЗК, която е предмет на спора. Освен това за времето от 13 до 15 май работният екип е имал достатъчно време да се запознае и с офертата на жалбоподателя. Третата група доводи в касационната жалба са относно неразглеждане на допълнителната молба на жалбоподателя от КЗК, която се твърди, че е подадена в КЗК на 15.05.2013 г., а всъщност представлява становище от Консорциум "Мости" по становищата на възложителя и заинтересованата страна и изразено несъгласие с тях. В т. 2 от становището са наведени допълнителни доводи относно допуснато нарушение на административно-производствените правила от страна на комисията на възложителя с неспазване на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Твърди се, че е извършено съществено нарушение на правилата поради това, че възложителят не е издал нарочен акт, с който да приеме протоколите на комисията. Така наведеният довод е неоснователен и не може да обоснове допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, поради това че в административната преписка са приложени и четирите протокола отразяващи извършената работа на комисията по приемане, оценяване и класиране на офертите на участниците. Протоколите са подписани от всичките членове на комисията, без особени мнения от което следва извод, че решенията са взети единодушно. Законодателят не е разписал работата на комисията да се извърши в един или няколко протокола, но е въвел императивното изискване за съдържанието на протокола или протоколите, което е визирано в чл. 72, ал. 1, т. 1-7 ЗОП. При запознаване с протоколите се налага извод, че всеки един от четирите съответства на посочените законови изисквания. Освен това законодателят не е предвидил съставянето на нарочен протокол от страна на възложителя за приемането на протокола на комисията. В тази връзка следва да се посочи, че след като възложителят в решението си по чл. 73 ЗОП се позовава на протоколите за работата на комисията и ги сочи като фактическо основание за издаване на заповедта си, той ги е приел и одобрил, като при позоваването си на тях ги е направил и част от субективната си воля. Следващият допълнителен довод в становището на Консорциум "Мости" е относно това, че възложителят не бил формирал собствени мотиви относно отстраняването от участие на жалбоподателя, което представлявало съществен порок. Доводът е неоснователен, защото в обжалваното решение възложителят освен, че се е позовал на протоколите за работата на помощния си орган е изложил и кратки мотиви, които повтарят тези на комисията, относно отстраняването от участие на жалбоподателя, съдържащи се в протокол № 4, поради което заповедта му е мотивирана. С ТР № 16 от 31.03.1975 г. ОСГК, което е актуално и понастоящем, Върховният съд е посочил, че мотивите на обжалваният акт може да се съдържат и в друг документ, който предхожда или последва издаването на акта. Ако административният акт е издаден на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива за издаването на акта. Следователно е допустимо препращане относно мотивите на издадения акт към документа, в който те се съдържат, а в конкретния случай мотивите се съдържат и в четирите протокола на комисията. Тъй като те са приложени към административната преписка достатъчно е позоваването на тях, без да е наложително приповтарянето им. Поради това наведеният довод, че решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е немотивирано и необосновано е неоснователен. На последно място относно допълнителните доводи в становището на жалбоподателя, които не са разгледани от КЗК следва да се посочи и решение № 6 от 11.11.2008 г. на КС по конституционно дело № 5/2008 г. В т. 5 от него е посочено, че на КЗК, който е независим специализиран административен орган законодателят е възложил правомощието да преразглежда актовете на възложителите постановявани в процедурите по възлагане на обществените поръчки. Но гаранция за осъществяване на правото на защита е предвидената възможност решението на КЗК да се обжалва пред съд - Върховния административен съд. По този начин окончателният правораздавателен акт се постановява от съдебен орган, който при обжалване извършва контрол върху решението на КЗК по пороците, посочени в касационната жалба и служебен такъв относно пороците, визиране в чл. 218, ал. 2 АПК. Четвъртата група доводи са относно недопускане на доказателствените искания на жалбоподателя от страна на КЗК. Исканията са били за допускане на гласни доказателства - показания на г-жа Павлина Гяурова - от екипа на жалбоподателя и назначаването на експертиза относно цените, посочени в писмената обосновка на жалбоподателя. И двете искания са оставени без уважение от страна на КЗК, която след запознаване с всички материали по спора е приела, че той е изяснен от фактическа страна, което е в нейните правомощия. Прави впечатление, че доказателствените искания са обосновани с норми от ЗЗК, което е недопустимо от една страна. От друга страна показанията на исканата свидетелка едва ли биха се различавали от даденото от нея становище намерило израз в писмената обосновка на жалбоподателя, представено по реда на чл. 70, ал. 2, която също е в кориците на административната преписка. На последно място експертното заключение в случай на допусната експертиза би представлявало самостоятелно становище, по поставените въпроси относно писмената обосновка, с което на практика би се подменило становището на помощния орган на възложителя. Поради това, като не е уважила доказателствените искания на жалбоподателя КЗК не е допуснала съществено процесуално нарушение. Последната група доводи са относно необсъждането от страна на КЗК на всеки един пункт от писмената обосновка дадена от страна на жалбоподателя. Това твърдение е неоснователно, защото КЗК е изложила мотиви по всяко едно обстоятелство, посочено в писмената обосновка на Консорциум "Мости", чрез контрола върху изложените съображения от страна на комисията на възложителя. Поради това, че възложителят с обжалваното решение одобрява или възприема изцяло работата и предложенията направени от помощния му орган, КЗК дължи контрол върху работата на помощния му орган. Направеното твърдение е невярно и поради това, че мотивите на комисията по чл. 34 ЗОП са изложени подробно във фактическата част от решението на КЗК, а в изводите от правна страна са изложени съображенията на КЗК по всеки един довод от тези на комисията на възложителя, като отделно от това и преди всичко КЗК е направила анализ и на правомощията на комисията на възложителя, чрез аргументация в текстовете на чл. 70, ал. 2 и 3 ЗОП. Решението на КЗК е правилно и в частта му за разноските. Твърдението, че то е неправилно в частта му относно възложените разноски, направени от заинтересованата страна в смисъл, че не били доказани внесените суми, е неоснователно. Приложеният договор за правна защита и съдействие - лист 138 от папка № 1 по същността си е частен документ, който като е подписан от страните удостоверява клаузите по договора и тяхното изпълнение, включително и договарянето и внасянето на сумата от 4250 лв., което е и част от договора. С оглед на изхода на спора и чл. 122г, ал. 9 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 3 АПК правилно КЗК е възложила поисканите и доказани направени разноски от заинтересованата страна на жалбоподателя. По изложените съображения КЗК не е допуснала пороците, посочени в касационната жалба и представляващи основания за отмяна на решението й. То като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора искането от страна на Консорциум "Мости" за присъждане на направените от него разноски следва да се остави без уважение. Искането на възложителя за присъждане на разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение е основателно според чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Касаторът следва да заплати на възложителя разноски от 150 лв., определени по реда на чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането на заинтересованата страна за присъждане на разноските, направени пред съда следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. По делото са представени доказателства - лист 93 и 94, за заплатено възнаграждение от 5 100 лв. Съдружниците в Консорциум "Мости" следва да бъдат осъдени да ги заплатят. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение