Решение № 1528 от 11.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 531/2015 г.

Решение № 1528 от 11.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 531/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби против Решение № 1474 от 26.11.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка, вх. № КЗК-1142/1144/2014 г.: Първата е подадена от Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" (ИАППД), гр. Русе. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на процесуалния закон и нарушения на материалния закон, които сочат на отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че КЗК в нарушение на чл. 122, ал. 1 ЗОП недопустимо се е произнесла по обстоятелства, които не са посочени в жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП. На следващо място сочи, че неправилно КЗК е възприела даденото от участника разяснение по т. 5.1 от раздел V. 9 от техническото му предложение, представлява промяна на техническото предложение по смисъла на чл. 68, ал. 11 ЗОП, а с това и основание за отстраняването му от участие. В съдебно заседание чрез процесуален представител с допълващи съображения претендира отмяна на решението на КЗК и присъждане на направените разноски. Втората касационна жалба е подадена от Обединение "МТГ - Ломини" ДЗЗД - със седалище гр. Варна с участници "МТГ-Делфин" АД и "Ломини" ООД. С жалбата и в съдебно заседание чрез процесуален представител на "МТГ-Делфин" АД се релевират доводи за неправилност на решението поради нарушения на процесуалните правила, нарушения на материалния закон и необоснованост, обуславящи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в нарушение на чл. 122, ал. 1 ЗОП недопустимо се е произнесла по обстоятелства, които не са посочени в жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 ЗОП, твърди се непроизнасяне на КЗК по тяхно становище от 25.11.2014 г., липса на експертни знания за произнасяне по същността на направеното и прието разяснение от страна на Обединение " МТГ-Ломини" като се твърди, че изисканото и дадено разяснение по т. 5.1 от раздел V. 9 от техническото му предложение не е промяна на техническото предложение по смисъла на чл. 68, ал. 11 ЗОП. В тази връзка обстоятелствено са релевирани редица доводи обуславящи сочените отменителни основания, въз основа на които се претендира отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - "Балтик Уоркбоатс" АД, Естония, чрез процесуален представител адв. Николова с релевираните доводи в съдебно заседание и с писмено становище оспорва касационните жалби. Претендира разноски. Ответникът - "Пулсар Янакиев" ООД участник в Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД не ангажира становище по касационните жалби. Ответникът - "Интерком Груп" ООД участник в Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД, не ангажира становище по касационните жалби. Ответникът - "Басаран Геми Онарим Мухендишлик Лтд. СТл.", не ангажира становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационните жалби както по основанията за недопустимо произнасяне от КЗК по основания предявени извън срока по чл. 122а, ал. 1 ЗОП, така и по отношение неоснователността на визираните от КЗК основания за необходимостта от отстраняване на класирания на първо място участник. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С Решение № 50/10.04.2014 г. Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" (ИАППД) е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Покупка на специализиран плавателен съд за хидрографски проучвания". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, с конкретно посочени показатели. В проведената процедура оферти за участие са подали Обединение "МТГ - Ломини", Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД и "Балтик Уоркбоатс" АД. Резултатите от работата на назначената със Заповед № 78/12.06.2014 г. на възложителя комисия по чл. 34 ЗОП е обективирана в протоколи от 12.06.2014 г., 19.09.2014 г. и 26.09.2014 г. На 30.09.2014 г. Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" (ИАППД) е издал Решение № 120/30.09.2014 г., с което на основание чл. 73 от ЗОП и протокол от 26.09.2014 г. с вх. № 1366/29.09.2014 г. за резултатите от работата на комисията по чл. 34 ЗОП за провеждане на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка е обявено класирането на участниците в обществената поръчка като на първо място като единствен класиран участник е обявен Обединение "МТГ - Ломини" и е избран за изпълнител и с решението са отстранени участниците Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД и "Балтик Уоркбоатс" АД, за което обстоятелствено са изложени мотиви. Впоследствие решението е обжалвано пред КЗК от отстранените участници, како и двете жалби са от 13.10.2014 г., която дата е крайния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 ЗОП за това действие. На 26.11.2014 г. в КЗК са депозирани допълнителни писмени бележки от Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД, гр. Варна, в които заявява, че поддържа първоначално предявените в жалбата си твърдения. В писмените си бележки, жалбоподателят е оспорил законосъобразността на избора на членове на състава на комисията по провеждане на процедурата, изброявайки поименно лицата, за които счита, че са налице несъотвествия с поставените законови изисквания спрямо тях по смисъла на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. На следващо място жалбоподателят обосновал довод, че комисията на възложителя е допуснала класирания на първо място участник да промени техническото си предложение, по отношение на дадените от последния разяснения на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, във връзка с това, че участника е допуснал техническа грешка в техническото си предложение относно това, че разпределителната система с хидрофорна уредба ще бъде 2000л., а не 1000 литра, което е посочил в предложението си. Впоследствие след проведеното производство по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, КЗК по съществото на доводите в решението си е отхвърлила като неоснователни двете жалби по всички посочени в тях основания за незаконосъобразност на решението на възложителя и инкорпорираните в него действия на комисията по чл. 34 ЗОП, но е разгледала допълнително наведените на 26.11.2014 г. основания в писмени бележки от Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД и в частност по основателността на възражението относно визираната там промяна в техническото предложение на участника Обединение "МТГ - Ломини" след даденото по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП разяснение до възложителя. В резултат на това е констатирала несъответствие на техническото предложение на участника с предварително обявените условия досежно капацитета на водосъдържателя (изискване по раздел V. 10 "Жилищни помещения" от Техническата спецификация), поради което е приела, че в конкретния случай е налице несъобразяване с заложената недвусмислена воля на законодателя в нормативния текст на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, съгласно която доколкото се касае за информация съставляваща част от съдържанието на плик № 2 от дадено офертно предложение - тя не може да бъде изменяна или допълвана с последващи, допълнително представени от този участник разяснения на указаното правно основание, а като краен извод, че комисията по провеждане на процедурата незаконосъобразно е приела, че техническото предложение на избрания за изпълнител участник отговаря на поставените изисквания и го е допуснала до етап оценяване. В резултат на това е отменила решението на възложителя за класиране, респ. отстраняване на участници и е върнала преписката на възложителя с указания за прекратяване на процедурата поради обстоятелството, че нито една от подадените оферти не отговаря на поставените предварително изисквания. Решението е неправилно. Съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП преценката от КЗК относно законосъобразността на издадения от възложителя акт се извършва въз основа на обстоятелствата, посочени в жалбата, която е подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, т. е. КЗК осъществява контрол за законосъобразността на възлагателната процедура единствено по отношение на тези твърдения на жалбоподателя, с които е сезирана първоначално и не допустимо с оглед характера на производството жалбоподателя да релевира допълнително нови твърдения във връзка със законосъобразността на проведената процедура, след изтичане на срока за подаване на жалбата. Страните съгл. чл. 122а, ал. 7 от ЗОП могат да се запознаят със събраните в хода на производството материали, което процесуално право е упражнено от страна на жалбоподателя, както и в хода на откритото заседание да се представят становища, които се отнасят до изясняване и конкретизиране на първоначално посочените в жалбата твърдения. В първоначалната жалба от Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД не се съдържат никакви доводи за незаконосъобразни действия на комисията по чл. 34 ЗОП, респ. на възложителя относно изисканите и дадени от Обединение "МТГ - Ломини" разяснения по чл. 68, ал. 11 от ЗОП относно разпределителната система с хидрофорна уредба и последвалото им възприемане. В случая незаконосъобразно поради нарушение на правомощията си по чл. 122а ЗОП КЗК се е произнесла по основания, по които не е била своевременно сезирана. В този смисъл разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП е императивна и не допуска разширително тълкуване относно приложното й поле, тъй като по този начин се конкретизират и самите правомощия на КЗК относно преценката за законосъобразността на издадения акт на възложителя. Съдебната практиката в този смисъл и по аналогични случаи до момента е безпротиворечива като и КЗК не е се отклонявала от тази практика, а в случая не са били налице обективни обстоятелства, които да обуславят допуснатото отклонение. Неприложим в случая е и чл. 122з от ЗОП, съгласно който за всички неуредени въпроси се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по АПК, тъй като АПК се явява субсидиарно приложим единствено по отношение на неуредени въпроси в ЗОП, който се явява специален закон по отношение на АПК и се прилага винаги по отношение на процесуално - правния ред относно производствата, които се развиват пред КЗК, като изключва прилагането на АПК. В този смисъл, не се касае за законодателен пропуск, който да обоснове прилагането на АПК, тъй като разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП определя правомощията на КЗК относно това преценката за законосъобразността на административния акт на възложителя да се извършва единствено на базата на първоначално посочените твърдения и в този смисъл посочената разпоредба изключва прилагането на АПК относно процедурата за обжалване на индивидуални административни актове. Предвид горното се установява, че в нарушение на правомощията си визирани от цитираните норми, КЗК е излязла извън предмета на жалбата и се произнесла по обстоятелства, които не са посочени в нея - арг. от чл. чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. В резултат на това е констатирала за първи път друго основание за отстраняване на този участник, което не е било констатирано от възложителя и не е било навеждано като довод в друга редовно подадена жалба в това производство. По този начин КЗК е допуснала нарушение на императивни процесуални норми, което се квалифицира като съществено, тъй като от една страна нарушава правото на защита на участника, а от друга - ако не бе допуснато, правните последици от решението при неоснователността на всички други доводи щяха да бъдат други, а именно отхвърляне на жалбите против решението на възложителя. Тази фактическа установеност и констатираната неправилност на решението на КЗК обуславят отмяната му само на това основание, а при установената неоснователност на първоначалните жалби и липсата на основания за отмяна на решението на възложителя за класиране на участник, респ. отстраняване на участници, спора може и следва да бъде решен по същество като жалбите на Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД и "Балтик Уоркбоатс" АД против Решение № 120/30.09.2014 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" (ИАППД) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Покупка на специализиран плавателен съд за хидрографски проучвания", открита с Решение № 50/10.04.2014 г. следва да бъдат отхвърлени. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК претенцията на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" за присъждане на разноски за правна защита и съдействие в размер на заплатената сума за адвокатски хонорар в размер 1250 лева е основателна. На същото основание е основателна претенцията на Обединение "МТГ - Ломини" за присъждане на направените разноски в касационното производство в размер на 8500 лева съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК вр. чл. 144 АПК. Така определените разноски следва да бъдат заплатени на двамата касатори от Консорциум "ИПБ-Хидро" ДЗЗД и "Балтик Уоркбоатс" АД. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,