Решение № 15567 от 6.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12619/2012 г.

Решение № 15567 от 6.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12619/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Ронис" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Росен Сиромахов, подадена против решение № 1035 от 20.09.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 724/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Витанов се релевират възражения срещу изводите на Комисията за законосъобразност на процесния акт на възложителя. Касационният жалбоподател твърди, че не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, защото процедурата е прекратена след влизане в сила на решение № ЦУ - 384/13.03.2012 г. за обявяване на класираните участници и определяне на изпълнител на поръчката и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. София оспорва касационната жалба в съдебно заседание чрез упълномощен юрк. Желева, която пледира за оставяне решението на КЗК в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото при липса на разрешение от едноличния собственик на капитала, поради недостатъчно налични средства за изпълнение на договора от страна на възложителя, законосъобразно възложителят е пристъпил към издаване на решение за прекратяване на процедурата, въпреки, че е разполагал и с правната възможност, предвидена в нормата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Ронис" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1035 от 20.09.2012 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР - 1352/06.07.2012 г., подадена от страна на "Ронис" ЕООД срещу решение № 850 от 27.06.2012 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, с което е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 17 броя цифрови регистратори на преходни процесори с непрекъсваем режим на запис" и е оставено без уважение искането на "Ронис" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ., бр. 93/2011 г./ и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела след подробен фактически и правен анализ, че при прекратяване на процесната възлагателна процедура не са допуснати противоречия с императивни разпоредби на приложимия закон - ЗОП и отклонения от обявените изисквания с документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Органът по преразглеждането е разгледал всички оплаквания на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и постановено в съответствие с изискванията на специалния материален закон. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и данните по преписката, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 189 от 18.10.2011 г. е открита "открита по вид процедура" с предмет: "Доставка на 17 броя цифрови регистратори на преходни процесори с непрекъсваем режим на запис", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка, като в раздел IV т. 2.1 от обявлението е вписан критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". За участие в процедурата са подадени четири броя оферти, които са разгледани от назначената от възложителя комисия, която е обективирала работата си в три протокола, от текста на които се установява, че до отваряне на ценово предложение е допуснат само един участник - "Ронис" ЕООД. Горепосоченото дружество е предложено от конкурсната комисия да бъде избран за изпълнител с оферирана от него цена 527 000 лв. без ДДС, след което възложителят с решение № ЦУ - 384/13.03.12 г. е обявявал класирането на участниците в процедурата и определил за изпълнител "Ронис" ЕООД. С последващо решение № 850 от 27.06.2012 г. изпълнителният директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД е прекратил обществена поръчка с обект "Доставка на 17 броя цифрови регистратори на преходни процесори с непрекъсваем режим на запис" на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което е предмет на настоящото производство. В жалбите до КЗК и до съда се развиват идентични оплаквания за незаконосъобразност на това решение и недопустимост при прекратяване на посоченото правно основание след влизане в сила на решение № ЦУ - 384/13.03.12 г. Настоящият съдебен състав не споделя становището на жалбоподателя и намира, че то не съответства на приетите по делото писмени доказателства и на приложимата правна уредба - ЗОП в редакцията му в ДВ, бр. 43 от 07.06.2011 г., в сила от 15.06.2011 г., тъй като процедурата е открита на дата 18.10.2011 г. КЗК точно е установила, че в обявлението за процесната поръчка не е вписана стойността на доставката, предмет на поръчка, като прогнозна стойност или като минимум - максимум. В мотивите на обжалваното решение правилно е счетено, че липсата на посочения реквизит, не може да обоснове тезата на жалбоподателя, доколкото неотразяването на стойността на поръчката не е регламентирано от законодателя като нарушение на възложителя и визираното решение № 189 от 18.10.2011 г. е влязло в сила като необжалваемо, поради което не следва да се разглежда в настоящото производство. В случая точно са преценени относимите факти, като те са отразени вярно в атакуваното решение на КЗК, а именно: Два дни след издаване на решение № ЦУ - 384/13.03.12 г. възложителят с писмо изх. № ГТМО-2003/15.03.2012 г. в съответствие с приложените към преписката и неоспорени "Правила за реда на възлагане на обществени поръчки с очаквана стойност над 100 000 лв. (без ДДС) провеждани в "ЕСО" ЕАД, както и придобиване на активи или сключване на договори, изменение и допълнение на същите със стойност над 100 000 лв. (без ДДС)" е поискал разрешение от "НЕК" ЕАД за сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка. По силата на чл. 7.2 от Устава на "ЕСО" ЕАД правата на едноличния собственик на капитала се упражняват от Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД, а според чл. 8, т. 13 от същия устав, в правомощията на едноличния собственик на капитала е включено, че той разрешава придобиването на активи и сключването на договори, както и изменението и допълнението на такива на единична или обща стойност над 100 000 лв. без ДДС. С писмо изх. № 53-00-611/02.04.2012 г. изпълнителният директор на "НЕК" ЕАД е върнал на "ЕСО" ЕАД, изпратените документи със заключение, че предложената цена от класирания на първо място участник надвишава прогнозната стойност за тази поръчка - 400 000 лв. без ДДС, а предложената от участника цена за изпълнение на поръчката е 527 000 лв. без ДДС. Това обстоятелство е наложило на 30.05.2012 г. с второ писмо "ЕСО" ЕАД да поиска отново разрешение от "НЕК" ЕАД за сключване на договор или указания за последващи действия от страна на ЕСО ЕАД, с оглед на това, че "Ронис" ЕООД след нови преговори е намалил предложената цена до 422 450 лв. без ДДС. В отговор изпълнителният директор на "НЕК" ЕАД е дал указание с писмо изх. № 53-00-611 (1)/П. 06.2012 г., че на основание чл. 40 от ЗОП възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключване на договор и да издаде решение за прекратяването на процедурата, когато възникнат обстоятелства по чл. 39 от ЗОП. От съществено значение в случая е и обстоятелството, че с решение по т. 25 от дневния ред по Протокол № 12 от 20.06.2012 г. Съветът на директорите на "ЕСО" ЕАД е взел решение да отмени решението за класиране и е възложил на изпълнителния директор да издаде решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При тези правилно изяснени правнорелевантни факти, КЗК е извела обоснован извод, че съобразно приложените към преписката доказателства, включващи кореспонденцията между изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД и изпълнителния директор на "НЕК" ЕАД, последният не е дал съгласие за сключване на договор с избрания изпълнител и е препоръчал прекратяване на процедурата поради надвишаване на финансовия ресурс. Безспорно Съветът на директорите на "ЕСО" ЕАД, представляван от изпълнителния директор е органът, който планира и координира цялостната дейност на дружеството, но това се осъществява в рамките на решенията, приети от едноличния собственик на капитала, поради което липсата на разрешение по чл. 8, т. 13 от горепосочения Устав има характер на ново обстоятелство от обективен характер, което възложителят не е могъл да предвиди. Това е така, защото одобряването на договора е в компетентността на едноличния собственик на капитала, който съобразявайки условията на одобрената документацията, касаещи гаранцията, както и наличните финансови ресурси, надлежно е уведомил възложителя, че постигнатата чрез открита процедура цена за доставка на устройствата надвишава предвидените финансови прагове, което е пречка за сключване на договор и препятства получаването на разрешение от принципала. Следва да се има предвид, че процесното решение на възложителя за прекратяване на поръчката е законосъобразно мотивирано с липса на разрешение от едноличния собственик на капитала поради недостатъчно налични парични средства за изпълнение на договора от страна на възложителя, като е вписано, че всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който може да се осигури, поради което възложителят в съответствие с приложимата норма на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП е пристъпил към прекратяване на процедурата. В конкретната хипотеза не е приложим текстът на чл. 40 от ЗОП, в редакцията му от ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., защото спорната възлагателна процедура е открита на 18.10.2011 г. и законосъобразността й се преценява в съответствие с правната регламентация, действаща към датата на откриване на процедурата. Съдът не възприема становището на касационния жалбоподател за недопустимост на прекратяването на процедурата, по която вече е постановено решение за определяне на изпълнител, защото в ЗОП не е формулирано изрично такова ограничение, а по тълкувателен път то не следва да се извежда. По отношение правната възможност, предвидена в чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процесната процедура, решаващият съдебен състав приема, че не следва да обсъжда друго различно правно основание за прекратяване на процедурата, което не е вписано от възложителя в издадения от него акт. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение