Решение № 3483 от 16.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2196/2021 г.

Решение № 3483 от 16.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2196/2021 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Консултантска Агенция Модекс" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Н. М., чрез адв. П., против решение № 6 от 14.01.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК- 717/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-19- 17/16.09.2020 г. на Изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри на урбанизираните територии в землищата на общински центрове гр. Долна Митрополия, гр. Правец и гр. Съединение, и на други населени места в общини Брезник, Велики Преслав, Долна Митрополия, Иваново, Котел, Мъглиж, Нови Пазар, Перник, Рудозем, Русе, Силистра, Смядово, Стралджа, Съединение, Тунджа, Хасково и Чепеларе по 12 (дванадесет) обособени позиции", в частта по обособена позиция № 4: "Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри на урбанизираните територии в землищата на с. Пиргово и с. Щръклево, община Иваново, с. Бъзън, гр. Мартен, с. Николово, с. Сандрово и с. Червена вода, община Русе, област Русе.", открита с Решение № РД-19-17 от 31.10.2019 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за недопустимост на обжалваното решение, тъй като Комисията се е произнесла по въпрос, който не е въведен като спорен с жалбата. Подчертава се, че оплакването в касационната жалба е дословно следното: "... класираният на първо място по обособена позиция № 4 участник- "Глобал Гео" ЕООД е свързано лице с друг участник в същата обществена поръчка, а именно с ЕТ "Р. Г. – Глобал гео". Р. Г. е едноличен собственик на капитала и управител на "Глобал Гео" ЕООД, като физическото лице е подало оферти за обособени позиции № 5, 9 и 10, а юридическото лице- за обособени позиции № 2, 4 и 12, което съставлява хипотеза на "свързани лица". Според касатора, участието на всяко от свързаните лица по общо шест обособени позиции представлява заобикаляне на ограничението, поставено от възложителя, а именно, че един участник може да подава оферти до три обособени позиции. В съдебно заседание касатора се представлява от адв. П., който поддържа съображенията, изложени в касационната жалба. Иска се установяване на недопустимост на обжалваното решение, евентуално- отмяната му като незаконосъобразно, и присъждане на сторените разноски. Ответникът - Изпълнителният директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, чрез пълномощника адв. Й., в съдебно заседание и с представено писмено становище, изразява мнение за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Глобал Гео" ЕООД, не е изразил становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК- 717/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Консултантска Агенция Модекс" ЕООД, срещу решение № РД-19- 17/16.09.2020 г. на Изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри на урбанизираните територии в землищата на общински центрове гр. Долна Митрополия, гр. Правец и гр. Съединение, и на други населени места в общини Брезник, Велики Преслав, Долна Митрополия, Иваново, Котел, Мъглиж, Нови Пазар, Перник, Рудозем, Русе, Силистра, Смядово, Стралджа, Съединение, Тунджа, Хасково и Чепеларе по 12 (дванадесет) обособени позиции", в частта по обособена позиция № 4: "Създаване на кадастрална карта и кадастрални регистри на урбанизираните територии в землищата на с. Пиргово и с. Щръклево, община Иваново, с. Бъзън, гр. Мартен, с. Николово, с. Сандрово и с. Червена вода, община Русе, област Русе.", открита с Решение № РД-19-17 от 31.10.2019 г. на възложителя. С решението на последния за изпълнител по обособена позиция № 4 е определен "Глобал Гео" ЕООД, а касаторът е класиран на пето място.. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Консултантска Агенция Модекс" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят не е извършил твърдяните нарушения, като е изложила подробни мотиви по всички от развитите пред нея възражения. С касационната жалба се оспорват изводите на КЗК за неоснователност на тези възражения. Затова същите следва да бъдат разгледани и от касационния съд, както следва: С касационната жалба е въведено едно основно твърдение за нарушение от страна на възложителя на процедурните правила и условия, а именно, че Р. Г., участващ в административното производство като ЕТ, и като управител и едноличен собственик на капитала на "Глобал Гео" ЕООД, е участвал в повече позиции от разрешените в документацията за обществената поръчка, т. е. в шест позиции чрез двата търговеца, при разрешени три позиции. В този контекст се твърди, че КЗК се е произнесла извън предмета на жалбата, не е определила правилно предмета на спора и не е дала отговор на основния спорен въпрос. Настоящият състав намира оплакването за неоснователно. Видно от съдържанието на депозираната пред КЗК жалба, последната съдържа именно възражение, че класираното на първо място по обособена позиция № 4- "Глобал Гео" ЕООД, е "свързано лице" с друг участник в обществената поръчка- ЕТ "Р. Г. - Глобал Гео", поради което помощната комисия на възложителя е следвало да отстрани от по- нататъшно участие в процедурата по обособена позиция № 4 "Глобал Гео" ЕООД, доколкото участникът не е изпълнил условие, посочено в Документацията. По твърденията на жалбоподателя пред КЗК, свързаността създава предпоставки за нарушаване на принципите, залегнали в чл. 2 от ЗОП. Именно произнасяйки се по така очертания предмет на жалбата, КЗК е достигнала да законосъобразния извод, че свързаност между лицата подлежи на изследване само, ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали оферта за една и съща позиция. В случая, както обосновано е констатирала и Комисията, не е налице такава. Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се съдържа § 1, т. 13 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, към които разпоредби препраща от своя страна легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. От своя страна, § 1, т. 13 от ДР на ЗППЦК визира различните категориите свързани лица, а в § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е посочено що е "контрол" по смисъла на закона. Следва да се подчертае, че единствените две разпоредби на ЗОП, в които се среща термина "свързани лица" са тези на чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 от Глава единадесета на ЗОП "Провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки". Съгласно правилото на чл. 101, т. 11, "свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура", а според правилото на чл. 107, т. 4 от закона "се отстраняват от участие кандидати или участници, които са свързани лица". Налага се извода, че правният режим на "свързаните лица" по смисъла на ЗОП намира приложение само досежно кандидати и участници в една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито ЕТ и ЕООД не са. Съображенията за това са следните: Несъмнено, едноличен собственик и управител на "Глобал гео" ЕООД е Р. Г., а последният е и едноличният търговец "Р. Г. – Глобал гео". Дружеството, определено за изпълнител по Обособена позиция № 4 - "Глобал гео" ЕООД, е подало оферти още за Обособена позиция № 2 и № 12. Физическото лице в качеството си на ЕТ "Р. Г. – Глобал гео" е подало документи за участие за обособени позиции № 5, № 9 и № 10. Обосновано в писменото си становище възложителят поддържа, че в резултат на превратно тълкуване на фактите по делото и законовите изисквания, касаторът мотивира оплакването, че "участието на всяко от свързаните лица по общо шест обособени позиции представлява заобикаляне на ограничението, поставено от възложителя, а именно, че един участник може да подава оферти до три обособени позиции". В разглеждания случай, както"Глобал гео" ЕООД, така и ЕТ "Р. Г. – Глобал гео" участват не по общо шест, а по общо три обособени позиции. Всяка от обособените позиции се характеризира със самостоятелност в рамките на общата процедура. Ето защо, налице е съответствие както с изискванията заложени в Документацията за обществената поръчка, така и с ограниченията, разписани с разпоредбите на чл. 101, ал. 8-11 ЗОП и чл. 101, ал. 13 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 13 от ЗОП, когато обществената поръчка има обособени позиции (в случая 12), условията по ал. 8-11 се прилагат отделно за всяка от обособените позиции. Правилно КЗК е посочила, че основанието за отстраняване по чл. 107, т. 4 от ЗОП спрямо участниците, подали оферти в процедурата за възлагане на обществена поръчка, е ограничено до и в рамките на всяка една обособена позиция, за която същите са подали оферта. Обоснован е и изводът, че доколкото всеки от участниците е подал оферти за участие за различни обособени позиции, не може да се приеме, че комисията на възложителя е нарушила Закона за обществените поръчки, като е допуснала участник № 21 – "Глобал гео" ЕООД до класиране и впоследствие го е определила за изпълнител на процесната обособена позиция № 4. Това е така, тъй като помощният орган е задължен да изследва въпроса за наличие на "свързани лица" не общо за цялата обществена поръчка, а за всяка обособена позиция отделно. "Глобал гео" ЕООД и ЕТ "Р. Г. – Глобал гео" са отделни икономически оператори, участващи в процедурата, поради което комисията на възложителя законосъобразно е допуснала всеки от участниците да подаде оферта по три от дванадесетте обявени позиции. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, искането на касатора за присъждане на разноски, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касаторът следва за заплати на възложителя претендирано адвокатско възнаграждение. Претендирани са 3000 лв., за чието изплащане са приложени доказателства. Направено е възражение за прекомерност. Предвид фактическата и правна сложност на спора следва да бъде намалено на 1500 лв., които да бъдат присъдени. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение