Решение № 13390 от 10.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10816/2024 г.

Производството се развива по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълняващ правомощия на изпълнителен директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС), лично и чрез упълномощения директор на дирекция УОП в ИАОС, против решение 1036 от 10.10.2024 г. постановено по преписка КЗК-750/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено Решение F514939/14.06.2024 г. на И.Д. Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС) за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Следгаранционна специализирана поддръжка на Геоинформационната система за управление на водите и докладване (ГИСУВД), с УИН 00740-2024-0018 в ЦАИС ЕОП. Със същия акт на Изпълнителна агенция по околна среда е възложено да заплати на НВВ Консулт ЕООД сторени разноски в размер на 850 лв., представляващи платена държавна такса за образуване на производството пред КЗК. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място се твърди, че жалбоподателят не притежава качеството на заинтересовано лице по смисъла на ЗОП. Посочва, че в случая НВВ Консулт" ЕООД нито е имало, нито може да има интерес от получаването на поръчката, съответно да му бъде нанесена вреда в тази връзка, поради факта че не отговаря на минималните изисквания за участие в процедурата. Развива подробни доводи в касационната жалба, като счита, че КЗК, в противоречие с разпоредбите на ЗОП е приела, че въведеното изискване за сходен опит към участниците противоречи на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава кръга на заинтересованите участници. Посочено е, че изискванията на възложителя за опит в изпълнението на сходни дейности е обвързано с характера и сложността на предмета на обществената поръчка и е в съответствие с разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 63, ал. 6 от ЗОП. Счита ,че в случая възложителят е определил сходни услуги съобразно нуждите си и спецификата на поръчката. На последно място касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението, постановено в противоречие с материалния закон поради това, че КЗК е приела, че въведеното изискване за Сертификат за внедрена система за управление на сигурността на информацията, съответстваща на стандарт БДС EN ISO 27001:2013 или еквивалентен, с обхват, свързан с проектиране, създаване, внедряване и поддръжка на софтуерни продукти и информационни системи или еквивалент" е ограничително и дискриминационно. Счита, че посоченият обхват на сертификация съвпада с предмета на обществената поръчка, който е за поддръжка и надграждане/актуализиране на съществуваща информационна система. Дейностите по проектиране, създаване и внедряване на софтуерни продукти са част от дейностите, предмет на обществената поръчка, както дейността по поддръжка на системата е основната дейност от предмета. В касационната жалба е посочено, че възложителят е разширил максимално обхвата на сертификация като е посочил че дейностите следва да бъдат свързани с информационни системи и софтуерни продукти, какъвто безспорно е ГИСУВД. Предвид изложеното отправя искане към съда да отмени изцяло обжалваното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост и да се произнесе по съществото на спора, като потвърди решението на възложителя за откриване на процедурата. Ответникът "НВВ Консулт" ЕООД, със седалище в гр. Велико Търново, представлявано от управител Владова, в писмен отговор намира касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК е установила вярно фактическата обстановка по делото, съобразила е относимите за правилното решаване на спора доказателства, обсъдила ги е в тяхната взаимна връзка, като е отчела възраженията на страните и въз основа на това е направила верни правни изводи. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените в касационната жалба основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения по чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от НВВ Консулт ЕООД срещу Решение F514939/14.06.2024 г. на И.Д. Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда (ИАОС) за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Следгаранционна специализирана поддръжка на Геоинформационната система за управление на водите и докладване (ГИСУВД), с УИН 00740-2024-0018 в ЦАИС ЕОП. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е отменила решението за откриване на обществената поръчка и е възложила на Изпълнителна агенция по околна среда да заплати на НВВ Консулт ЕООД сторени разноски в размер на 850 лв. За да се произнесе, Комисията е приела, че жалбата пред КЗК е подадена от заинтересовано лице по смисъла на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП, пред надлежен орган, в 10-дневния преклузивен срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима. По отношение на това, че дружеството жалбоподател е изпълнило изискванията на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с §2, т.14 от ДР на ЗОП, КЗК е препратила към Определение 972/19.09.2024 г. на КЗК (по искането за временна мярка), където подробно е обосновала извода си, че дружеството-жалбоподател има качеството на заинтересовано лице. Комисията е приела за основателни възражението на жалбоподателя, че формулираният критерий за подбор за сходен опит е силно рестриктивен, тъй като изисква опит в поддръжката конкретно на информационна система за интегрирано управление на води, както и възражението, че е изцяло неясно и субективно въведеното в изискването интегрирано управление на водите, доколкото няма представена дефиниция какво възложителят ще приеме за интегрирано управление на водите, и кое не е интегрирано управление на водите. Видно от обявлението за поръчка и от документацията за участие в процедурата, в обществената поръчка възложителят е поставил следният критерий за подбор за технически и професионални способности: Участникът следва да е изпълнил през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, минимум 1 (една) услуга с предмет и обем, идентични или сходни с тези на предмета на обществената поръчка. Под услуга, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на предмета на обществената поръчка следва да се разбира: Услуга в областта на информационните технологии, свързана с проектиране, разработване, внедряване или поддръжка на информационна система за интегрирано управление на води. Тук КЗК е счела, че горецитираният критерий за подбор е необоснован и ограничителен. Направен е анализ на понятието интегриран и е прието, че значението на думата следва да се разбира по смисъла вложен в тълковния речник, а именно: Правя интеграция; обединявам, окрупнявам, т.е. под интегрирано управление на водите следва да разбира една единна информационна система за водите. Според КЗК ГИС представлява съвкупност от компютърен софтуер и хардуер за създаване, съхраняване, обработка, анализ, визуализиране и споделяне на геореферирана информация. В този смисъл е прието, че всяко едно дружество, специализирано в създаване и поддръжка на ГИС системи е в състояние да осъществи следгаранционна специализирана поддръжка поради това, че същността на тези системи не се влияе от предмета на дейност на възложителя, поради което условието придобитият от участника опит да бъде конкретно в системи за интегрирано управление на води е необосновано и ограничително, още повече, че в настоящия случай става въпрос за вече създадена информационна система и за нейната следгаранционна поддръжка. В тази връзка КЗК е приела, че хипотетично всеки един участник с опит в областта на информационните технологии, свързана с проектиране, разработване, внедряване или поддръжка на интегрирана информационна система, след предоставяне на source code от възложителя, при наличие на нужните IT специалисти и други експерти би следвало да може да поддържа системата, включително да осигури актуализация и/или развитие на ГИСУВД при нормативни промени. Във връзка с гореизложеното КЗК е приела, че поставеният от възложителя критерий за подбор за сходен опит с предмета на поръчката, така както е формулиран от възложителя, е в нарушение на принципите на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. КЗК е приела за незаконосъобразно и оспореното от жалбоподателя въведено изискване в т. 3.11. от техническата спецификация: Участниците следва да имат внедрена система за управление на сигурността на информацията по стандарта ISO 27001:2013 или еквивалентен сертификат, с обхват относим към предмета на обществената поръчка. След направена справка в сайта на Българския институт по стандартизация, КЗК е установила, че заложеният от възложителя стандарт БДС ISO/IEC 27001:2013 е отменен, а към настоящия момент действащ е БДС EN ISO/IEC 27001:2023. На следващо място КЗК е посочила, че доколкото предметът е за следгаранционна поддръжка на информационна система, то посоченият обхват на сертификация излиза извън предмета на поръчката, изисквайки от участниците да притежават сертификат за внедрена система за управление на сигурността на информацията, съответстваща на стандарт БДС ЕN ISO 27001:2013 или еквивалентен, с обхват, свързан с проектиране, създаване, внедряване и поддръжка на софтуерни продукти, а според Комисията такива софтуерни продукти не са упоменати в предмета на поръчката. При така изложеното КЗК е приела, че изискването за посочения сертификат е поставено в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В заключение и с оглед изложеното КЗК е счела решението на възложителя за откриване на процедурата за незаконосъобразно, поради което го е отменила. Решението на КЗК е допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени с настоящата касационна жалба. Неоснователно е първото твърдение в касационната жалба за недопустимост на решението на КЗК. В случая касационният жалбоподател не е съобразил разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която жалба срещу решение за откриване на процедура може да подава всяко заинтересовано лице, а такова, съобразно легалната дефиниция в § 2, т. 14 от ДР на ЗОП е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена вреда или може да бъде нанесена такава от твърдяното нарушение. От съществено значение е и обстоятелството, че когато се оспорва решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, то на този етап от производството е налице правна и фактическа възможност за всеки желаещ да придобие качество на участник в същата. Като се отчете решаващият факт, че в случая се оспорва решение за откриване на процедура то НВВ Консулт ЕООД се явява заинтересовано лице по смисъла на специалния закон. Представени са и доказателства за дейността на дружеството, в т.ч. два броя приложени референции от ИТТ Груп ООД и Крестън Булмар ВТ ООД, от които е видно, че НВВ Консулт ЕООД, независимо от конкретните му възможности, се занимава именно с такава дейност, относима към предмета на обществената поръчка. Направените възражения за допустимост на жалбата възложителят е изложил още пред КЗК, която правилно с оглед наличните доказателства и направени проверки е приела за неоснователни. Настоящият състав приема, че няма законова пречка "НВВ Консулт" ЕООД да подаде жалба против решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, за която Комисията правилно е приела, че е подадена в срок и от надлежна страна. Правилно и обосновано КЗК е приела, че формулираният критерий за подбор за сходен опит, а именно изискването да бъде придобит в информационна система за интегрирано управление на водите, е необоснован и ограничителен. Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според нея при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност. В случая следва да се съобразят основните характеристики на процесната обществена поръчка и те да се съпоставят с въведените изисквания от възложителя. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. Действително в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критериите за подбор на участниците, доколкото не е налице необосновано ограничаване на участието на лица, даване на необосновано предимство или създаване на пречки пред участниците. В случая правилно КЗК е приела за основателно възражението на жалбоподателя, че е изцяло неясно и субективно въведеното в изискването интегрирано управление на водите, доколкото няма представена дефиниция какво възложителят ще приеме за интегрирано управление на водите, и кое не е интегрирано управление на водите. В случая никъде в своето решение за откриване възложителят не е обосновал това как е достигнал до извода за релевантен опит именно в ГИС система за интегрирано управление на води, както и каква е софтуерната или друга технологична специфика в поддръжката на една подобна ГИС система в сравнение с друга ГИС система. Правилно КЗК, съобразявайки предмета на обжалваната обществена поръчка, а именно: следгаранционна поддръжка на ГИСУВД, е приела, че този тип системи следват общи принципи и положения и определена структура, поради което всяко едно дружество, специализирано в създаване и поддръжка на ГИС системи е в състояние да осъществи следгаранционната специализирана поддръжка. Настоящият състав споделя и това, че след като ГИСУВД не е обект на авторско право от страна на нейния разработчик, то source code на ГИС системата може да бъде предоставен от възложителя и в този случай всеки един участник с опит в тази област на информационните технологии би могъл да поддържа процесната система, включително да осигури нейната актуализация и/или развитие при наличието на нормативни промени. Предвид изложеното правилно КЗК е приела, че така формулираният критерий за подбор на технически и професионални способности е в нарушение на основните принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция, тъй като в този случай необосновано се ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. Настоящият състав споделя, макар и с по-различни мотиви, извода на КЗК за незаконосъобразност на въведеното от възложителя изискване в т. 3.11. от техническата спецификация: Участниците следва да имат внедрена система за 41 управление на сигурността на информацията по стандарта ISO 27001:2013 или еквивалентен сертификат, с обхват относим към предмета на обществената поръчка, като е конкретизирано в образеца на техническото предложение както следва: - Сертификат за внедрена система за управление на сигурността на информацията, съответстваща на стандарт БДС ЕN ISO 27001:2013 или еквивалентен, с обхват, свързан с проектиране, създаване, внедряване и поддръжка на софтуерни продукти и информационни системи или еквивалент, с който декларираме, че прилагаме гореописаната система за управление. В случая КЗК правилно е установила, че изискуемият от възложителят и посочен в документацията стандарт ISO 27001:2013 е отменен, а към настоящия момент действащ е БДС EN ISO/IEC 27001:2023. Отменен е и стандарт БДС ISO/IEC 27001:2022. Дори и да се приеме, че БДС EN ISO/IEC 27001:2023 е еквивалентен на отменения БДС ISO/IEC 27001:2013 стандарт, следва да се посочи, че обхвата на отменения стандарт се различава от обхвата на действащия стандарт БДС ISO/IEC 27001:2023, който е: Сигурност на информацията, киберсигурност и защита на неприкосновеността. Системи за управление на сигурността на информацията. Изисквания (ISO/IEC 27001:2022). Този сертификат специфицира изискванията за създаване, внедряване, поддържане и непрекъснато подобряване на системата за управление на сигурността на информацията в контекста на организацията, както и включва изисквания за оценяване и третиране на рисковете за сигурността на информацията, съобразени с нуждите на организацията. Действително в случая не се касае за проектиране, а именно - планиране, създаване и разработване на нова информационна система, но видно от документацията в предмета на поръчката е включено под условие осигуряване на актуализация и/или развитие на ГИСУВД при нормативни промени". В тези случаи участникът безспорно следва да има знания и опит свързани със създаване, внедряване, поддържане и непрекъснато подобряване на системата за управление, което е в обхвата именно на действащия стандарт БДС ISO/IEC 27001:2023. Ето защо, настоящият състав прием за правилен извода на КЗК, че при обявяването на процедурата възложителят е следвало да прецизира изискването си относно внедрената система за управление на сигурността на информацията, която участниците трябва да притежават, като съобрази обхвата на предмета на процесната поръчка, както и действащите стандарти. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. В съдебното производство разноски не са претендирани от страните. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение