Решение № 5087 от 15.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ) срещу Решение 311 от 21.09.2022 г., по адм. дело 349/2022 г. на Административен съд Враца. С решението е отменено Решение РД-02-36-481 от 03.05.2022 г. на ръководителя на НО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, с което на Община Враца е определена финансова корекция, в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор 204 от 19.08.2021 г. с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в нарушение на чл. 168 АПК, първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви по отношение на фактите, които се приемат за установени, както и липсва анализ на релевантните обстоятелства и представените по делото доказателства, относими към приложимото право. Счита за неправилен извода на съда, че в обявлението и в документацията на обществената поръчка, възложителят не е заложил изискване участниците да имат и да разполагат със сервизна база, където и да е, още повече към датата на подаване на предложенията. Излага доводи за неправилност на извода на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване за представяне на оторизационно писмо към офертата не е ограничително. Твърди, че неправилно съдът е тълкувал поставеното изискване, като неговата същност се изразява във въведена допълнителна административна тежест към участниците, чрез изискване за представяне на нарочен документ още на етап кандидатстване в процедурата, на който етап не е налице сигурност, че участникът ще бъде избран за изпълнител. Не на последно място, счита изводите на съда, за липса на нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, както и че същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не по т. 11, б. б от същата наредба, за неправилни. Моли съда да отмени решението. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба Община Враца в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Р. Германова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 23.03.2018 г. между ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. и Община Враца е сключен Договор РД-02-29-102 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. с наименование Co-ordinated and efficient reactions of the authorities in the emergency situations in Dolj - Vratsa region. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 3 011 460,54 евро. На 28.11.2019 г., с Решение РД-02-11-3008, кметът на Община Враца е обявил открита процедура за обществена поръчка с предмет Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца по 5 обособени позиции: ОП 1 Специализирана високопроходима автомобилна техника включваща: 1. Репатриращ автомобил за катастрофирали тежкотоварни камиони; 2. Спасителен технически автомобил модул за спасителни операции; 3. Снегопочистващ автомобил с разпръскващ модул. ОП 2 Високо проходим пикап 4х4 и специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация ОП 3 Лодка RIB с транспортен колесар ОП 4 Медицинско оборудване за мониторинг на жизнени показатели включваща: 1.Многофункционален апарат за ЕКГ, дефибрилация и мониторинг на спешен пациент с възможност за пренос на всички жизнени параметри в реално време /телемедицина/ - 10 бр.; 2. Транспортни респиратори за командна и асистирана вентилация с кислородни бутилки за санитарни автомобили 10 бр.; ОП 5 Линейка с кувьоз за транспортиране на новородени. В техническата спецификация за обособена позиция 3 Лодка RIB с транспортен колесар, Раздел IV Гаранционно обслужване, е поставено следното изискване: Лодка RIB с транспортен колесар - 2 (словом: две) години стандартна заводска гаранция от производителя, считано от датата на прехвърляне на собствеността. Гаранционното обслужване следва да се извършва в оторизирани от производителя сервизи за територията на Република България. В Раздел V , буква б) от техническата спецификация за обособена позиция 3 е предвидено, че участникът следва да има оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяваща правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване на лодка RIB с транспортен колесар, с марката на производителя. В т. 5, буква б) от техническото предложение за обособена позиция 3 също е предвидено, че неразделна част от Техническото предложение е оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, В случай, че участникът не е производител, удостоверяваща правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване на лодка RIB с транспортен колесар, с марката на производителя. В т.2.8.1.2 от документацията е посочено, че към офертата на участника следва да се представи: оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, удостоверяващ правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване на превозните средства (базови шасита/лодка RIB с транспортен колесар) и специализираното оборудване с марката на производителя, в съответствие с изискванията на техническите спецификации и образеца на техническо предложение по съответната обособена позиция. На 19.08.2021 г. между Община Враца и Авто Инженеринг Холдинг Груп ЕООД е сключен Договор Д-204, с предмет Доставка на оборудване за създаване на трансгранична точка за подобряване на капацитета на администрацията за преодоляване на кризисни ситуации и бедствия във Враца по 5 обособени позиции, включително по обособена позиция 3 Лодка RIB с транспортен колесар 1 брой Highfield patrol 600 HX6, на стойност 157 122,00 лв. без ДДС или 188 546,40 лв. с ДДС. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://old.vratza.bg/?category=18&obiavi=790. На 25.03.2022 г. до Община Враца от НО е изпратено уведомление с подробна информация за сигнал за нередност включващ данни за констатираното от органа нарушение и на Общината е предоставена възможност за представяне на възражение срещу определянето на финансовата корекция или срещу нейния размер. На 06.04.2022 г. Община Враца е представила възражение. На 03.05.2022 г., с Решение РД-02-36-481, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. е определил на Община Враца финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор 204 от 19.08.2021 г. с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-14-369 от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО Националния партниращ орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд се е позовал на разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, съгласно която, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съдът е приел, че въведеното изискване не е ограничително и дискриминационно и същото не осъществява разпоредбата на чл. 49, ал. 1 и чл. 2 от ЗОП. Посочил е, че никъде в обявлението и документацията на обществената поръчка възложителят не е заложил изискване участниците да имат и да разполагат с каквато и да е сервизна база, където и да е, още повече към датата на подаване на проектните предложения за изпълнение на поръчката. На следващо място съдът е посочил, че не споделя изводите на НО, че изискването за представяне на оторизационно писмо към офертата, удостоверяващо правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване на превозните средства и оборудване с марката на производителя, води до ограничаване на конкуренцията. Изложил е, че изискването за оторизационно писмо или друг документ от производителя или търговеца е обичайна търговска практика, породена от необходимостта да се гарантира качество и надеждност на доставяното оборудване. Въз основа на посочените изводи е приел, че въведеното изискване за оторизационни писма или друг документ от производителя или негов представител не стеснява необосновано кръга на участниците в процедурата, не е дискриминационно и е заложено в съответствие с чл. 2 от ЗОП. В допълнение съдът е посочил, че дори да се приеме за осъществено твърдяното нарушение от НО, то същото не съставлява нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Ако се приеме за извършено нарушението на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, следва да се приеме, че е нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложил е, че неправилното посочване на правната квалификация на нередността по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е самостоятелно основание за отмяна на решението с което на бенефициера е определена финансова корекция. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е правилно. Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на Общината, а не тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорен по делото е въпросът дали с изискването за представяне, към момента на подаване на офертата, на оторизация от производителя или негов официален представител, удостоверяваща правото на участника да извършва гаранционна поддръжка и обслужване, възложителят е нарушил чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП регламентира, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. За да обоснове извода си за наличие на допуснато нарушение, НО не твърди, че е ограничително само по себе си изискването гаранционното обслужване да се извършва в оторизирани от производителя сервизи за територията на Република България. Органът също така не твърди, че е ограничително само по себе си изискването за представяне на оторизация към момента на подаване на офертите. Твърдението му е, че е ограничително, и то само за чуждестранните участници, въведеното според него изискване, те да разполагат със сервизни бази в страната именно към момента на подаване на офертите. Така формираният от органа извод не кореспондира с текста на цитираните по-горе изисквания, които не предвиждат условие с подобно съдържание. Коректният прочит на въведеното изискване за оторизация потвърждава извода на първоинстанционния съд, че в същото липсва каквото и да е указание или задължение към потенциалните участници в процедурата, към момента на подаване на офертата, да притежават сервизи за територията на Република България. Изискването участникът да има оторизация даваща му право да извършва гаранционна поддръжка и обслужване, към момента на подаване на офертата, не означава, че от него се изисква именно към този момент да разполага и със сервиз за територията на Република България. Доколкото в случая липсва нарушаване на разпоредби на националното право, не е налице съществен елемент от състава на понятието нередност, дадено в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета, поради което и определянето на финансова корекция в размер на 25% е незаконосъобразно. Дори и да се приеме, че органът твърди, че изискването за представяне на оторизация към момента на подаване на офертата е ограничително само по себе си (предвид противоречивите мотиви в обжалваното решение), нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 25% на финансовата корекция. Съгласно посочената разпоредба нередност по нея е налице при използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Изискването за представяне на оторизация към момента на подаване на офертата не е дискриминационно на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, поради което не може да бъде квалифицирано като нередност по т. 10, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид горното в съответствие с доказателствата по делото се явява изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Община Враца сумата от 150 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,