Решение № 8099 от 5.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1852/2021 г.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на главния архитект на община Луковит чрез неговия пълномощник срещу решение 184/12.10.2020 г. по адм. д. 183/2019 г. на Административен съд Ловеч. Счита обжалваното решение за недопустимо и алтернативно неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-министърът на земеделието, храните и горите чрез процесуалния си представител намира касационната жалба за неоснователна. Ответниците Теленор България ЕАД и БТК ЕАД не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран от министъра на на земеделието, храните и горите чрез неговия представител срещу разрешение за строеж 38/13.09.2017 г. на главния архитект на община Луковит, с което на "Теленор България" ЕАД и на "БТК" ЕАД е разрешено разрешено да извършат строителство на обект: Базова станция 3986 с честотен обхват 900 MHz на оператор Теленор България " ЕАД в поземлен имот с кадастрален номер 215010, м. "Камъка, землището на с. Румянцево, община Луковит, въз основа на одобрен от главния архитект на община Луковит инвестиционен проект 42/13.09.2017 г. с части: архитектура, конструкции, технология, електро, пожарна безопасност. Строежът е от III категория. С обжалваното решение е отменено процесното разрешение за строеж. Приел е, че жалбата на министъра на земеделието, храните и горите е допустима като подадена от заинтересовано по смисъла на чл. 149, ал. 2 ЗУТ като упражняващ правата на държавата като собственик на терена. Според съда обжалваното разрешение за строеж е издадено от материално и териториално компетентен орган, отговаря на изискванията за форма и съдържа всички необходими реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. Разрешението за строеж е придружено от инвестиционен проект, съдържащ изискуемите части. За започване на настоящото административно производство не е уведомена държавата чрез нито един неин представител, като не са били уведомени нито министъра на земеделието, храните и горите, нито Изпълнителна агенция по горите, нито Държавно лесничейство, нито СЗДП, нито в ТП ДГС Лесидрен. Нарушението на разпоредбата на чл. 26 от АПК е съществено нарушение на административнопроизводствените правила чл. 146, т. 3 от АПК, обосноваващо отмяна на обжалваното разрешение за строеж само на това основание. Няма спор по делото, видно е от доказателствата, а и се признава от ответника, че нито в полза на "Теленор България" ЕАД, нито в полза на "БТК" ЕАД е било учредено право на строеж от държавата, която е собственик на земята. Държавата, МЗХГ, респетивно Изпълнителна агенция по горите, Държавно лесничейство, СЗДП, ТП ДГС Лесидрен, са имали качеството на възложител и е следвало да бъдат вписани като възложител в разрешението за строеж чл. 148, ал. 5 от ЗУТ. Не е налице и парцеларен план по чл. 110, ал.1, т. 5 ЗУТ във връзка с чл. 93, ал. 2 ЗУТ. Обжалваното решение е допустимо като постановено по допустима жалба: Неоснователни са възраженията в касационната жалба, че постановеното и обжалвано решение е недопустимо. В случая правилно съдът е отбелязъл, че след като разрешението за строеж не е съобщено изобщо на собственика на земята, то същото не е влязло в сила. В случая за процесния имот- държавна горска територия е издаден акт за частна държавна собственост 3059/19.03.2019 г. Настоящата инстанция намира, че изводът на съда, че активната процесуална легитимация на жабоподателя произтича от специалната разпоредба на чл. 149, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, е законосъобразен. В този смисъл правилно е изтъкнал, че именно ЗУТ като специален закон е нормативният акт, който определя активната летитимация за обжалване на разрешението за строеж от собственика на земята. В случая ирелевантно е, че "Теленор България" ЕАД и "БТК" ЕАД са вписани като възложители на строителството на електронни съобщителни мрежи на основане чл. 283, ал. 3 ЗЕС в редакцията му към датата на издаване на оспореното разрешение за строеж. Качеството им на възложители и собственици на електронни съобщителни мрежи не влиза в колизия с нормата на чл. 149 ЗУТ, която, както се посочи, е специалната такава, конкретизираща кои са заинтересованите лица, имащи активна процесуална легитимация да оспорват разрешение за строеж. Тази специална норма от специален закон като такава е приложимата и приоритетната норма. Така постановеното решение е обосновано. В този аспект съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Безспорно е установено, че върху съществуващ телекомуникационен стълб TELEMOB 30 с височина 30 м. на "БТК" ЕАД ще бъдат монтирани антенни носачи и върху тях-нови антени на "Теленор България" ЕАД. От заключението на вещите лица се установява, че на ниво терен, върху предварително подравнена и баластрирана площадка /кота ±0,00/ е монтирана нова стоманена конструкция - плинт с навес, върху който е разположен метален шкаф за технологичното оборудване на базовата станция, електрическо табло и RRU-модули. В случая законосъобразно съдът е приел, че се касае до нов строеж по смисъла на ЗУТ, тъй като се предвиждат нови антени и допълнително оборудване, разположено в имота, държавна собственост, който строеж правилно е категорзиран като трета категория съгласно чл.137, ал.1, т. 3, буква з". ЗУТ. Спрямо установените релевантни за спора факти съдът правилно е приложил материалния закон. В случая не се спори, че "БТК" ЕАД и "Теленор" ЕАД са собственици на изграденото съоръжение. С договор от 2016 г., наименован "договор за учредяване на сервитут" на "БТК" ЕАД от министъра на земеделието и храните е учредено право на ползване върху горска територия за срок от 30 г. В случая обаче правото на ползване е различно от правото на строеж, каквото в случая няма учредено нито в полза на "БТК" ЕАД, нито в полза на "Теленор България" ЕАД от държавата като собственик на имота. Съгласно чл. 182, ал. 1 от ЗУТ строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята. След като такова учредено право на строеж липсва, то издаденото разрешение за строеж е постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 182, ал. 1 ЗУТ, което правилно е преценено от решаващия съд като самостоятелно, а и според настоящата инстанция достатъчно основание за отмяната на оспореното разрешение. Касационната инстанция споделя и извода на първоинстанционния съд, че незаконосъобразно в разрешението за строеж собственикът на земята, а именно държавата като собственик не е вписана като възложител досежно разрешеното да строи в държавна горска територия. Този пропуск също сочи на материална незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй като е в противоречие с разпоредбите на чл. 161, ал. 1 ЗУТ и чл. 148, ал. 1 ал. 5 и ал. 9 ЗУТ, в какъвто смисъл е и заключението на решаващия съд. На последно място е нарушена и нормата на чл. 93, ал. 2 ЗУТ с оглед липсата на парцеларен план по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗУТ за елементите на техническата инфраструктура извън границите на урбанизираните територии относно процесния обект. Предвид изложеното, като е приел обжалваното разрешение за строеж за незаконосъобразен административен акт, съдът е постановил решение в съответствие с приложимия материален закон. При постановяване на обжалваното решение съдът не е допуснал съществено нарушение на процесуални норми. Спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационната жалба основания за отмяна и същото като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора на ответника по касационната жалба-министъра на земеделието, храните и горите следва да се присъдят разноски пред касационната инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лв. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,