Решение № 8004 от 15.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3541/2010 г.

Решение № 8004 от 15.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3541/2010 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по подадената от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП касационна жалба срещу Решение № 78 от 14.01.2010 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 958/09 г., с което е отменен РА № 800345 от 12.01.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Добрич, потвърден с Решение № 115/17.03.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, както и по подадената от Марин Костов Костов, осъществяващ дейност като ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" чрез процесуалния му представител адв. Раев частна жалба срещу определение от 15.12.2009 г., постановено по същото дело, с което съдът е приключил събирането на доказателства и е дал ход на устните състезания. В касационната жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Марин Костов Костов, осъществяващ дейност като ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" - гр. Добрич - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. В частната жалба, подадена от Марин Костов Костов, осъществяващ дейност като ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" - гр. Добрич, се твърди, че съдът не е следвало да приема твърдението на вещото лице, че се е запознало със счетоводните документи на ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" и че те не водят до промяна на заключението му. По този начин е нарушено правото на защита на жалбоподателя в процеса. Ответникът по частната жалба - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на частната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение намира, че частната жалба на Марин Костов Костов, осъществяващ дейност като ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" - гр. Добрич, е недопустима, тъй като със същата се обжалва определение, което не подлежи на обжалване по реда на чл. 229 - 236 от АПК. Съгласно чл. 229, ал. 1 от АПК, на обжалване с частна жалба подлежат определенията и разпорежданията: 1. които преграждат по-нататъшното развитие на производството и 2. в случаите, изрично предвидени в закона. Обжалваното определение не прегражда по-нататъшното развитие на производството и за него няма изрично предвиждане в закона, че подлежи на обжалване с частна жалба. Поради изложеното и на основание чл. 236 от АПК във вр. с чл. 215, т. 4 от АПК, частната жалба следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото в тази част - прекратено. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима, а разгледана по същество - основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Варна е бил РА № РА № 800345 от 12.01.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Добрич, потвърден с Решение № 115/17.03.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на Марин Костов Костов, във връзка с осъществяваната от него търговска дейност като ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" - гр. Добрич е определен като дължим данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2002 г. в размер на 9 367.55 лв. и лихва към 12.01.2009 г. в размер на 7 115.73 лв. Съдът е отменил РА, като е изложил следните мотиви в своето решение: При издаването на акта е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като уведомлението по чл. 124 от ДОПК е издадено и връчено съответно на 12.12.2008 г. и 16.12.2008 г., т. е. след изтичането на определения срок за извършване на ревизията - 28.11.2008 г. Видно от представените договори, между ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" - гр. Добрич и ЕТ "АМАД - Атанас Желязков", от 1995 г. има сключен договор за дружество по ЗЗД, с допълнение към него от 1999 г., което е неперсонифицирано. Тези дружества подлежат на данъчна регистрация и на облагане с данъци, като в това отношение се приравняват на юридическите лица. Установено е, че гражданското дружество не се е регистрирало данъчно, но органът по приходите е следвало да го регистрира служебно. Липсата на данъчна регистрация и на редовно водено счетоводство не може да обоснове задължение за данъци на единия от съдружниците. Следователно, ревизионното производство във връзка с извършени продажби на недвижими имоти неправилно е образувано срещу Марин Костов Костов вместо срещу дружеството по ЗЗД. Така постановеното решение е неправилно. Безспорно по делото е установено, че за 2002 г. Марин Костов Костов не е подал декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.), което представлява обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК. Доводите на административния съд, че е допуснато съществено процесуално нарушение при връчването на уведомлението по чл. 124 от ДОПК, което е основание да се приеме, че актът е незаконосъобразен, не се споделят от настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение. Уведомление по чл. 124 от ДОПК е връчено на ревизираното лице и същото е представило декларация по чл. 124, ал. 3 от ДОПК ведно с документи, приети с протокол от 22.12.08 г. Следователно, правото му на защита не е накърнено. Безспорно по делото е установено, че на 02.10.1995 г. между ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" - гр. Добрич и ЕТ "АМАД - Атанас Желязков" - гр. Добрич е сключен договор за гражданско дружество, според който едноличните търговци обединяват усилията си за изграждане на жилищен блок на ул. "Ген. Колев", парцели 28, 30 и 32 м гр. Добрич. Според т. 5 от договора, всеки съдружник има право да управлява дружеството. Според т. 6, б. "ж", счетоводната отчетност ще се води от ЕТ "АМАД - Атанас Желязков" и всички първични счетоводни документи ще се подписват от двамата съдружници преди счетоводното опериране. Съгласно т. 10 от договора, печалбите и загубите се разпределят поравно между съдружниците. В анекса към договора от 31.05.99 г. в общата стопанска дейност се включва и пететажна жилищна сграда с магазини и гаражи на ъгъла на бул. "Трети март" и ул. "Ген. Колев" и пететажна жилищна сграда на ул. "Люляк" № 33. Няма спор, че съгласно чл. 18, ал. 2 от ДПК (отм.), неперсонифицираните дружества са данъчни субекти и са приравнени на юридическите лица. Същите подлежат на данъчно облагане, което означава, че подлежат на регистрация по БУЛСТАТ и на данъчна регистрация /вписване в данъчния регистър/, съгласно чл. 29, т. 5 от ДПК (отм.), действащ към 1999 г. Аналогична е и разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от ДОПК и тези дружества подлежат на вписване в регистъра на НАП. Установено е, че дружеството е регистрирано в ДП Добрич с ИННДР 1082930, което противоречи на приетото от съда в неговото решение. Вярно е, че това дружество не е водило счетоводство в изпълнение на законовите изисквания. С ДРА № 1-23-932/05.12.3003 г., издаден от данъчен орган при ТД - Добрич, потвърден с влязло в законно сила съдебно Решение № 1106 от 04.07.2006 г. на Варненския окръжен съд, при извършена ревизия на ЕТ "АМАД - Атанас Желязков" - гр. Добрич, е констатирано, че Атанас Димитров Желязков е подал годишна данъчна декларация по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) за 2002 г. и е декларирал положителен финансов резултат от дейността на ЕТ "АМАД - Атанас Желязков" в размер на 915 лв. Органът по приходите е констатирал, че счетоводно не са отразени в изпълнение изискванията на НСС 18 "Признаване на приходи" приходите от продажби на недвижими имоти по 8 бр. нотариални акта на апартаменти и гаражи в сградата на ул. "Трети март". С приходите от тези продажби е увеличен финансовият резултат с 97 415.85 лв. Финансовият резултат е намален с отчетната стойност на продадените обекти - 28326.51 лв. /РЗП 466.28 кв. м. по 60.75 лв. - себестойност на 1 кв. м./ Доколкото финансовият резултат се отнася за двамата еднолични търговци, съгласно сключения договор за дружество по ЗЗД, за ЕТ "АМАД-Атанас Желязков" е определен положителен ФР в размер на 35 002.17 лв. и облагаем доход след приспадане на задължителните осигурителни вноски в размер на 34268.17 лв. и съответно годишно данъчно задължение по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2002 г. в размер на 9 287.36 лв. и лихва в размер на 668.39 лв. От заключението на вещото лице по назначената ССЕ, се установява, че стойността на един кв. м. на сградата не е 60.75 лв., както е посочено в ДРА № 1-23-932/05.12.3003г, а 63.48 лв. или себестойността на продадените обекти, за които не са отчетени продажби с РЗП 466.28 възлиза на 29 599.45 лв. Тогава, разходите, посочени в раздел "Констатации при ревизията" по Закона за облагане доходите на физическите лица /данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ/ вместо 14 163.26 лв., представляващи 1/2 от 28 326.51 лв. /себестойност/, следва да бъдат в размер на 1/2 от 29 599.45 лв. /себестойност/ или 14 799.72 лв. и разликата между приходи и разходи ще бъде 33 908.20 лв. вместо 34544.67 лв. Обстоятелството, че дружеството по ЗЗД не е водило редовно счетоводство, а същото неправилно е водено само от ЕТ "АМАД - Атанас Желязков", не означава, че Марин Костов Костов не е реализирал приход от дейността си като ЕТ "ЛАР - МАРИН КОСТОВ" - гр. Добрич, в т. ч. и в резултат на съвместната му дейност с ЕТ "АМАД - Атанас Желязков" и че не дължи данък върху тези приходи. Съгласно чл. 19, ал. 1 от ДОПК, когато чл. на орган на управление или управител на задължено лице укрие факти и обстоятелства, които по закон е бил длъжен да обяви пред органа по приходите и в следствие на това не могат да бъдат събрани задължения за данъци, той отговаря за несъбраните задължения. Съгласно договора за дружество по ЗДДС, дружеството се управлява от всеки един от съдружниците. Според чл. 21, ал. 1 от ДОПК, отговорността се установява с ревизионен акт. С оглед на изложеното, не може да се приеме за правилен и доводът на съда, че актът е незаконосъобразен, тъй като ревизията не е извършена на гражданското дружество. С оглед на изложеното, обжалваното решение на Варненския административен съд, като постановено в нарушение на материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се измени РА относно размера на основата за облагане с данък по чл. 35 от ЗОДФЛ като същата се намали от 34544.67 лв. на 33 908.20 лв. При този изход на делото на ответника в първоинстанционното производство следва да се присъдят разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено съобразно чл. 8 , във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 600 лв. За касационната инстанция на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК на администрацията не се присъжда юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение