Решение № 3282 от 16.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7761/2016 г.

Решение № 3282 от 16.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7761/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП) срещу решение № 3108 от 09.05.2016 г. постановено по адм. д. № 2568 по описа на Административен съд С.-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствeните правила и е необосновано. Развива съображения, че чрез заповедта се цели не само преустановяването на използваната нелоялна търговска практика, но и осуетяването на бъдещото й приложение спрямо добросъвестните потребители. Тя цели прекратяването на прилагането и преустановяването занапред на нелоялна търговска практика по смисъла на Закона за защита на потребителите (ЗЗП). Сочи, че ако съдът беше зачел обективираните съображения за законовата цел и функционалната същност на заповедта на председателя на КЗП, диспозитивът на решението би бил различен. Счита, че АССГ неправилно е приел, че за да е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 вр. 68г, ал. 4 от ЗЗП трябва да има продължително противоправно поведение от страна на търговеца. В ЗЗП не се изисква повторяемост, нито пък задължително да бъдат засегнати по-широк кръг потребители от прилаганата практика. Видно е, че търговецът е действал недобросъвестно и е въвел в заблуждение потребителите, тъй като е предоставил невярна информация на сайта си, относно периода и размера на отстъпката при провежданата промоция "Сливи за смет". Със издадената заповед се забранява прилагането на нелоялна заблуждаваща търговска практика не само към момента на констатиране, но и преустановяване на прилагането и напред във времето. По съображения подробно изложени в касационната жалба, прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново решение по същество, с което да се потвърди заповедта на председателя на КЗП. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по представен списък за двете съдебни инстанции. Ответникът - "Т. Б." АД, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба по съображения подробно изложени в депозиран писмен отговор. Прави искане решението да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отменил заповед № 60 от 19.01.2016 г. на председателя на КЗП, с която е забранено "Т. Б." АД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, изразяваща се в предоставяне на невярна и подвеждаща информация по отношение на периода и размера на отстъпката при провежданата промоция "Сливи за смет", в нарушение на чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 предложение 1 от ЗЗП. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че административното производство в КЗП е започнало след извършена проверка на сайта www. technomarket. bg, собственост на "Т. Б." АД относно провеждана промоция "Сливи за смет". Въз основа на съставени протоколи и събраната информация, Комисията е приела, че условията на промоцията според посоченото в сайта на търговеца и изложението в брошура и на място в търговския обект, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител. Последното има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от потребителя, което той не би взел без използването на тази търговска практика. Различните източници на информация за промоцията посочват съответно 20% или 10% отстъпка, като в действителност по-голямата отстъпка е била приложима само в периода 12-16.08.2015 г., когато е била действаща друга промоция - "Happy days", а не за целият обявен период 31.07.-21.08.2015 г. При така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, но в противоречие с материалноправните норми на закона. Приел е, че така издадената заповед има за цел да прекрати упражняването на съществуваща нелоялна търговска практика, която към датата на издаване на заповедта е била вече прекратена, с което е отпаднало и основанието за налагането на принудителната административна мярка. Приел е, че това основание трябва да съществува към момента на издаване на заповедта 19.01.2016 г., а не само към датата на установяване на нелоялната търговска практика. След като дружеството е заявило, че нарушението е отстранено, административният орган е следвало преди да издаде заповедта да извърши проверка на това обстоятелство. Приел е, че забраната за предоставяне на невярна и подвеждаща информация, която представлява нелоялна и заблуждаваща търговска практика е преустановителна принудителна административна мярка, чието предназначение е да пресече, преустанови вече започнало и продължаващо правонарушение. Така мотивиран АССГ е отменил заповедта, като издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и неспазване на целта му. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е установил правилно фактическата обстановка, но въз основа на нея е извел неправилни изводи. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Съгласно разпоредбата на чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща и когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. При преглед на относимата нормативна уредба следва да се направи извода, че фактическият състав на нарушението изисква кумулативно наличие на три обективни елемента: 1). Да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2). Тази търговска практика да съдържа невярна информация, която да е подвеждаща; 3). Тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В настоящия случай, не е спорно, че прилаганата от "Т. Б." АД търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. 1 от ЗЗП изразяваща се в предоставяне на невярна и подвеждаща информация по отношение на периода и размера на отстъпката при провежданата промоция "Сливи за смет", е заблуждаваща и следователно нелоялна. Спорният по делото въпрос е дали след прекратяването на нелоялната търговска практика председателят на КЗП може да забранява извършването ?. За да се даде отговор на този въпрос е необходимо да се установи какви са целта и характерът на наложената ПАМ, изразяваща се в забрана за извършване на нелоялна подвеждаща търговска практика. Настоящата инстанция счита, че процесната ПАМ има двузначна функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. наложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Именно поради това в оспорения индивидуален административен акт не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за периода от 31.07.2015 г. до 21.08.2015 г., а при упражняване на търговска дейност от страна на дружеството. Забраната формулирана в заповедта "да използва нелоялна търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Ограничение за използване на нелоялна търговска практика единствено за посочения по-горе времеви период, би било в противоречие с целта на закона, да се осигури защита на икономическите интереси на потребителя при придобиването на стоки и услуги при нелоялни търговски практики и способи за продажба. С оглед на горното изводите на съда относно несъответствието на наложената ПАМ с целта на закона са неправилни. Според съдебния състав, прилагането й в настоящия случай е мотивирано в достатъчна степен. Неправилно АССГ е приел, че административният орган е допуснал нарушение на чл. 35 от АПК с оглед непълнота на доказателствата и неправилно изяснена фактическа обстановка. С годни доказателствени средства (съставени и неоспорени протоколи) са установени правнозначимите факти, сочещи за основанията по чл. 68д, ал. 1, пр. 1 от ЗЗП. В контекста на изложеното, необоснован и в несъответствие с разпоредбата на чл. 1, ал. 2, т. 3 от ЗЗП е изводът на съда, че към дата 19.01.2016 г. процесната заповед е лишена от предмет, поради несъществуваща нелоялна търговска практика. Като е стигнал до тези изводи и е отхвърлил жалбата на дружеството, първоинстационният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "Т. Б." АД срещу заповед № 60 от 19.01.2016 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите, бъде отхвърлена като неоснователна. Цитираното от съда решение № 3451 от 08.03.2012 г. по адм. д. № 11624/2011 г. по описа на ВАС, седмо отделение, не е задължителна за съда практика, предвид разпоредбата на чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт и при положение, че настоящият състав не приема изложените в него съображения и правни изводи, не е длъжен да се съобрази с него. При този изход на спора, искането на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Ответната страна следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на потребителите следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лева (по 100 лева за всяка инстанция). Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, настоящият състав на Върховен административен съд