Решение № 16117 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4122/2012 г.

Решение № 16117 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4122/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба от "ЕГЛ България" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с променено в хода на процеса, към 09.10.2012 г., наименование - "АКСПО България " ЕАД, с едноличен собственик на капитала "Електрицитетс Гезелшафт Лауфенбург Люксембург"АД - чуждестранно юридическо лице, с представители Мирослав Велинов Дамянов и Маркус Брокхоф, чрез упълномощен адвокат Саздов, срещу решение № 5832/19.12.2011 г. по адм. д. № 5422/2011 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата срещу Ревизионен акт (РА) № 1010394/26.01.2011 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение № 703/28.04.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ" в ЦУ на НАП, в частта на непризнато право на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС за данъчни периоди от м. 05.2009 г. до 31.12.2009 г. общо в размер на 25 691,08 лв. и начислената лихва за забава в размер на 2 601, 44 лв. по фактури, издадени от "ТЕЦ Свилоза" АД на "ЕГЛ България" ЕАД с предмет "допълнително плащане":

По изложени в жалбата доводи се претендира отмяна на решението като неправилно, поради противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. София към ЦУ на НАП, чрез процесуалния представител юрк. Мирчева оспорва касационната жалба като моли съдът да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, за което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е РА в частта за отказан данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС за ревизирани периоди от м. 05.2009 г. до 31.12.2009 г. по фактури, издадени от "ТЕЦ Свилоза" АД на "ЕГЛ България" ЕАД, с предмет "допълнително плащане".

Същият правен спор, между същите страни е бил предмет на съдебно разглеждане, приключило с влязло в сила съдебно решение № 9405/28.06.2012 г. по адм. д. № 8267/2011 г. на Върховния административен съд, с което е оставено в сила решение № 2096/03.05.2011 г. по адм. д. № 9499/2010 г. на Административен съд София-град в частта за отказан данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС за предходен данъчен период и по аналогични на процесните договорни отношения между същите страни.

Установено по делото е, че на 28.12.2007 г. са сключени два договора: първият договор № ЕП-289/28.12.2007 г. е между "ТЕЦ Свилоза" АД в качеството му на продавач и "НЕК" ЕАД в качеството му на купувач за продажба на електрическа енергия и вторият договор № ТС-2719217/28.12.2007 г. е между "НЕК" ЕАД в качеството му на продавач и "Електрицитетс Гезелшафт Лауфенбург" - Швейцария в качеството му на купувач, за продажба на електроенергия, която е частично или изцяло произведена от "ТЕЦ Свилоза"АД. Сключен е договор за новация, по силата на който швейцарското дружество "Електрицитетс Гезелшафт Лауфенбург" Швейцария като оттегляща се страна и "ЕГЛ България" ЕАД, с едноличен собственик на капитала "Електрицитетс Гезелшафт Лауфенбург" Люксембург като заместваща страна, се съгласяват от момента на влизане в сила на договора всички права, интереси, дългове, задължения и отговорности, произтичащи от изпълнението на сделките с електрическа енергия да бъдат новирани на заместващата страна "ЕГЛ България " ЕАД при условията на договора.

Сключени са аналогични договори в последващи периоди, както следва:

• Договор № ЕП-588а/08 от 23.12.2008 г. между "ТЕЦ Свилоза" /производител/ и "НЕК " ЕАД /обществен доставчик/, според чл. 1, ал. 1 от който производителят произвежда и продава електрическа енергия, а общественият доставчик изкупува задължително по преференциална цена количествата енергия, произведена по комбиниран способ;

• Договор ТС 2819213/12.01.2009 г. между "НЕК" ЕАД и "ЕГЛ България" ЕАД, с който продавачът НЕК се задължава да продаде електроенергия до 100 МW в периода от 16.01.2009 г. до 30.06.2009 г.; в чл. 1.9. от договора изрично е посочено, че се продават количества електроенергия, произведени от "ТЕЦ Свилоза"АД.

• Договор № 9 на 09.01.2009 г. между "ЕГЛ България" ЕАД и "ТЕЦ Свилоза" АД, като в предмета на договора е посочено, че страните се съгласяват да се извърши допълнително плащане на електроенергия във връзка с горния договор № ЕП-588а/08 от 23.12.2008 г., като допълнителното плащане се договаря с отделни анекси.

Както административния орган, така и съдът в потвърждение на изводите в оспорения пред него РА, са приели, че процесните фактури, по които се претендира данъчен кредит, издадени от "ТЕЦ Свилоза"АД към "ЕГЛ България " ЕАД не удостоверяват нито доставка на стока, нито доставка на услуга, поради което законосъобразно е отказано правото на данъчен кредит по същите на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС - неправомерно начислен ДДС по фактурите.

Решението е правилно.

Твърди се в касационната жалба, че първоинстанционния съд в обжалваното съдебно решение е допуснал фактически грешки, които касатора твърди, че са със значим правен ефект.

Твърденията са, че съдът е приел неправилно, че продаваната енергия е "комбинирано производство на електрическа енергия", вместо "принудено произведена електрическа енергия", каквато е закупувана от дружеството и че не са отчетени анексите, с които се е определяла допълнителната цена в резултат на което съдът е изложил неправилни мотиви в смисъл: "....... не е доказано наличието на извършена в полза на жалбоподателя услуга, дори не е установено в какво се изразява тази услуга, какво е нейното съдържание, нетното стойностно изражение, формирането на цената на услугата".

Твърдяните фактическите грешки в обжалваното решение не касаят решаващите мотиви в съдебното решение и не оказват влияние върху крайния извод на съда за законосъобразност на РА в оспорената част.

Както Върховният административен съд вече е изложил в мотивите на постановеното решение № 9405/28.06.2012 г. по адм. д. № 8267/2011 г. по описа на ВАС, което е между същите страни и касае аналогичен правен спор, но за други данъчни периоди, съгласно действащите правила за търговия с електрическа енергия, приети с решение на ДКЕВР № П-1/24.03.2008 г., "ТЕЦ Свилоза" АД не е регистрирано като участник на пазара на електрическа енергия, поради което няма право да продава електрическа енергия на други търговски участници на пазара освен на "НЕК" ЕАД и то по фиксирана цена. Съобразно това, договорни отношения за продажба на ел. енергия са установени само между "ТЕЦ Свилоза" АД като производител и "НЕК" ЕАД като обществен доставчик. Поради законово ограничение, производителят на ел. енергия "ТЕЦ Свилоза" АД не може да продава ел. енергия пряко на "ЕГЛ България" ЕАД, както и на всеки друг, освен на "НЕК" ЕАД. Договор за продажба на ел. енергия от "ТЕЦ Свилоза" АД на "ЕГЛ България" ЕАД не съществува, поради законови ограничения да се сключи такъв договор. При липса на договорни отношения за доставка на ел. енергия, липсва основание за допълнително доплащане на производителя на ел. енергия "ТЕЦ Свилоза" АД от страна на "ЕГЛ България" ЕАД. Допълнителното плащане за ел. енергия, която вече е продадена на фиксирана цена от "ТЕЦ Свилоза" АД на "НЕК" ЕАД, е в противоречие със законови разпоредби, визиращи правила и ограничения по отношение на производството и продажбата на електрическа енергия, които се регулират от Държавата в лицето на регулаторния орган - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР). Допълнителното плащане за произведената електрическа енергия от "ТЕЦ Свилоза" АД за вече доставени количества електрическа енергия от "ТЕЦ Свилоза" АД на "НЕК" ЕАД, и съответно - от "НЕК " ЕАД на "ЕГЛ България" ЕАД, е в отклонение на законови разпоредби, за спазването на които следи специализиран орган по реда на Закона за енергетиката. В нарушение на законови разпоредби, "ТЕЦ Свилоза" АД получава две плащания за едни и същи доставки, като издава две фактури, за две плащания - първата фактура по фиксирани цени на ел. енергия, издадена на "НЕК" ЕАД за доставката на електрическа енергия по фиксирани цени и втора фактура - за допълнителни доплащания за същите количества ел. енергия, издадени на "ЕГЛ България" ЕАД, с което дружество "ТЕЦ Свилоза" АД няма и не може да има преки търговски взаимоотношения, поради което не може да осъществява и пряка доставка на ел. енергия на "ЕГЛ България" ЕАД.

Проследявайки договореностите между страните, правилни са изводите на съда, че фактурите, издадени от "ТЕЦ Свилоза"АД на "ЕГЛ България" ЕАД не удостоверяват извършена доставка на стока или услуга. Задължението за доставка на ел. енергия е от производителя "ТЕЦ Свилоза" АД на "НЕК" ЕАД, на когото производителят на ел. енергия единствено може да продава ел. енергия и то на фиксирани цени. С договор са установени задължения на "НЕК" ЕАД към "ЕГЛ България" ЕАД да продава електрическата енергия по уговорена между тях цена на ел. енергията. Доставената и заплатена, първо от "НЕК" ЕАД електрическа енергия на фиксирани цени, впоследствие е продавана от "НЕК"

ЕАД на "ЕГЛ България" ЕАД на цени, уговорени между тези две страни по силата на сключен между тях договор и цената на ел. енергията, закупена от "ЕГЛ България" ЕАД подлежи на корекция единствено по договореност между страните по този договор - между "НЕК" ЕАД на "ЕГЛ България" ЕАД. Тъй като пряка договореност за доставка на ел. енергия от "ТЕЦ Свилоза" АД към "ЕГЛ България" ЕАД не съществува, уговарянето на допълнително заплащане на ел. енергия и то между тези две дружества не е свързано с доставка на стока или услуга, за да е налице основание за начисляване на ДДС, съответно да се задейства механизма на данъчния кредит. Такова уговаряне не е допустимо и поради законовите ограничения, касаещи производителят на ел. енергия "ТЕЦ Свилоза" АД.

В тази връзка е ирелевантно за спора дали се касае за "комбинирано производство на електрическа енергия" или "принудено произведена електрическа енергия", за каквато се твърди в касационната жалба, както и е ирелевантен фактът на установяване на цените с анексите между "ЕГЛ България" ЕАД и "ТЕЦ Свилоза" АД, след като липсва доставка на стока или услуга от "ТЕЦ Свилоза" АД на "ЕГЛ България" ЕАД, за да се уговарят и цени, независимо дали с договор или с анекси към него.

При така установените данни, процесните фактури, издадени от "ТЕЦ Свилоза"АД към "ЕГЛ България " ЕАД не удостоверяват нито доставка на стока, нито доставка на услуга, поради което законосъобразно е отказано правото на данъчен кредит по същите на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС - неправомерно начислен ДДС по фактурите.

Всички останали съображения и твърдения за създадените комплексни и взаимосвързани взаимоотношения между производител - обществен доставчик - търговец и "икономическия интерес" от плащане, за който се твърди, че се налага, не обосновават предпоставки за възникване и упражняване на право на данъчен кредит по данъчните фактури, по които същият е ползван неправомерно от дружеството-касатор.

Решението като правилно, следва да бъде оставено в сила.

С определение № 804/17.02.2012 г. по адм. д. № 5422/2011 г. АССГ е осъдил дружеството да заплати на Дирекция "ОУИ"-София юрисконсултско възнаграждение в размер на 1015, 85 лв. Съобразно разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК това възнаграждение е за цялото производство, до приключването му, поради което второ за касационната инстанция не се дължи.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,