Решение № 5238 от 10.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8307/2011 г.

Решение № 5238 от 10.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8307/2011 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Смолян срещу решение № 137 от 5.05.2011 г. по адм. дело № 620/2010 г. на Административен съд Смолян. От съдържанието на касационната жалба се извеждат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 203, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение в частта, с която се определя като незастроена площта от 4000 кв. м. от УПИ II-069010 Хотел-ресторант "Езерата". По-конкретно излага съображения, че процесният имот попада в категория, която е определена като курортна, поради което определянето на незастроената площ следва да се извърши съгласно изискванията на Глава VI от Наредба № 7 от 2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони (Наредба № 7/2003 г. или Наредбата). Решението, в оспорената част, било незаконосъобразно поради нарушаване разпоредбата на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ и непокриване на показателите съгласно Наредба № 7/2003 г. Иска се отмяна на същото, като се постанови ново по съществото на спора, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата на Карамфил Каменов. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Карамфил Каменов Каменов от гр. Смолян, редовно призован, не се явява и представлява. По делото е постъпил писмен отговор, в който се оспорва касационната жалба и се иска първоинстанционното решeние да се остави в сила като правилно. Заинтересованите страни - Софка Малинова Каменова, Мина Хариева Каменова, Ася Атанасова Шишманова, Асен Филипов Шишманов, Христо Филипов Шишманов, Асен Захариев Кехайов, Филипка Асенова Кехайова, Наид Ахмедов Юмеров и Ася Хариева Каменова, редовно призовани, не се явяват и представляват и не ангажират становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Административен съд Смолян е постановил правилно и обосновано решение, като изводът на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед в частта, с която е прието, че целият УПИ II хотел ресторант е застроен, се подкрепя от събраните по делото доказателства, включително и от изслушаната съдебно-техническа експертиза. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, същата е неоснователна по следните съображения: В производство по реда на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ кметът на Община Смолян е издала заповед № РД-2230 от 4.08.2010 г., с която е одобрила решението на техническата служба за определяне на застроената част от имот N 69.10 от помощния кадастрален план, който участва в УПИ-II, УПИ-III, кв. 13 и в улична регулация. Съгласно скица № 18 oт 18.01.2010 г. от помощния план, приложена към цитираната заповед на кмета на Община Смолян, свободната част за възстановяване е 700 кв. м., представляваща УПИ III-069010; застроена част е УПИ II-хотел-ресторант "Езерата" от 6200 кв. м. и улична регулация - 788 кв. м. Предмет на оспорване е заповедта в частта за УПИ II-хотел-ресторант "Езерата", който е приет за изцяло застроен. Административен съд Смолян е отменил по жалба на ответника оспорения административен акт и вместо това е определил за застроена площта от 2200 кв. м. и незастроена площта от 4000 кв. м. от УПИ II, съгласно скицата към заключението на вещото лице инж. Стоева, която е неразделна част от съдебното решение. Съдът е отхвърлил жалбата в останалата й част като неоснователна. За да достигне до правен извод за незаконосъобразност на процесната заповед, в оспорената й част, съдът се е позовал на изслушаната и приета по делото повторна съдебно-техническа експертиза. Решаващият състав е изложил изрични съображения, че не базира мотивите си върху първоначално изготвената по делото експертиза от вещото лице инж. Парасков, тъй като последният не е дал конкретен отговор на поставените му въпроси. Въз основа на повторната експертиза съдът е приел за установено, че противно на приетото от техническата служба на общината, не целият имот е застроен. По плана е имало предвиждания за спортни площадки и съоръжения, които не са реализирани и тези площи са свободни от застрояване. Съдът изцяло е възприел заключението на вещото лице, съгласно което за нормалното функциониране на хотел-ресторант "Езерата" при определената плътност и интензивност на застрояване на имота съгласно Наредба № 7/2003 г. минималният терен е 2160 кв. м. Масивната сграда заедно с площадката около нея, с паркинга, алеята и детската площадка заемат площ от 2200 кв. м. Оставащата площ, свободна от застрояване от УПИ II, е 4000 кв. м. Поради изложеното административният съд е приел жалбата за частично основателна и е постановил обжалвания резултат. Оспореният съдебен акт е правилен. Съдът е решил спора съобразно данните по административната преписка и изслушаната по делото повторна съдебно-техническа експертиза, както и в съответствие с приложимите законови разпоредби. В производството по реда на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ се установява застроената площ, респ. свободната от застрояване, която се съобразява в производство по реда на чл. 11, ал. 1 от ППЗСПЗЗ. В рамките на последното Общинската служба по земеделие възстановява правото на собственост върху имоти в границите на урбанизираните територии въз основа на удостоверение и скица по чл. 13, ал. 4, 5 и 6 и чл. 13а. Първоинстанционният съд е направил на базата на заключението на съдебно-техническата експертиза обоснован извод, че площта от 4000 кв. м е незастроена. Както в основната, така и в допълнителната експертиза, се съдържат констатациите на вещото лице инж. Стоева, че при определяне площта на минималния терен, необходим за функционирането на хотел-ресторант "Езерата" от УПИ II и квадратурата на свободната от застрояване част в същия УПИ, същата е съобразила разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от Наредба № 7/2003 г. относно плътността и интензивността на застрояването, както и наличието на минимално озеленени площи. При това положение, неоснователен е единственият довод на касационния жалбоподател, че съдът, възприемайки изцяло заключението на вещото лице и изготвената скица, неправилно е определил за незастроена площта от 4000 кв. м., тъй като не били съобразени нормативите за застрояване съгласно Глава VI от горната наредба. Спорният въпрос относно застроената площ е разрешен с помощта на съдебно-техническа експертиза, от заключението на която съдът е извел и обосновал фактическите си констатации. В заседанията на 17 март и 05 април 2011 г., в които съдът е приел заключенията по повторната и допълнителна експертиза, настоящият касационен жалбоподател е бил редовно призован, не е присъствал на делото и не е взел отношение лично или чрез представител по приетото заключение изцяло или отчасти. Поради това Административен съд Смолян правилно се е позовал на установеното от него, тъй като са необходими специални знания за установяване на фактите от значение за правилното решаване на спора. След като касационният жалбоподател не е оспорил заключението, той не може да направи това едва в настоящето касационното производство, нито съгласно чл. 220 от АПК да сочи други факти за установяване и съгласно който Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Първоинстанционният съд съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК преценява всички основания за отмяна на административния акт по чл. 146 от АПК служебно въз основа на доказателствата, представени от страните, поради което непредявени възражения на касационния жалбоподател не могат да се обсъждат за първи път в касационното производство и поради това не обосновават отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Решението на съда е мотивирано в съответствие с безспорно установените данни, въз основа на които е приложен и материалният закон. Тъй като не са налице сочените касационни основания за отмяна и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият касационен състав счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, искането на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде оставено без уважение като неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,