Решение № 7977 от 7.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10543/2010 г.

Решение № 7977 от 7.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10543/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Директора на Дирекция "Миграция" срещу решение № 2384 от 14.07.2010 г. по адм. д. № 8616/2009 г. на Административен съд - София град (АССГ). По подробно изложени в касационната жалба доводи се поддържат оплаквания за неправилност на решението като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост - касационни основания по смисъла на 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Моли се решението да бъде отменено. Ответникът - Уисам Диаб - гражданин на Ливан, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Участвуващият по делото представител на Върховната административна прокуратура поддържа, че касационните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния и необоснованост са неоснователни. Върховният административен съд, като обсъди данните по делото и доводите на страните намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в 14-дневния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, с оглед на заявените касационни оплаквания, жалбата е частично основателна. С решение № 2384 от 14.07.2010 г. по адм. д. № 8616/2009 г. АССГ е отменил изцяло Заповед № ЗМД1743/20.12.2008 г. на директора на Дирекция "Миграция" за налагане по отношение на Уисам Диаб на принудителни административни мерки (ПАМ) "Принудително отвеждане до границата на Република България" и "Забрана за влизане в Република България за срок от 10 години". В мотивите на обжалвания съдебен акт е прието, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е издадена в противоречие с чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, и че със забраната за влизане в Република България е нарушено правото на зачитане на семеен живот на жалбоподателя, гарантирано в чл. 8 от Конвенцията. Съдът е приел също така, че в случаите, когато административният орган се позовава на разпоредбата на чл. 42а, ал. 1 в относимата и редакция за издаването на акт за налагане на ПАМ "принудително отвеждане до границата на РБ", той следва да изложи фактическите основания по чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. Решението в частта, с която е отменена наложената ПАМ "принудително отвеждане до границата на Република България" е неправилно. Неправилно съдът е приел, че тази мярка е наложена на основание чл. 42а, ал. 1 (в относимата й редакция) от Закона. Тази разпоредба се отнася единствено до ПАМ "Експулсиране" и изобщо не е относима към обжалваната мярка. Вероятно съдът е имал в предвид разпоредбата на чл. 42з, ал. 1 (в редакцията си от ДВ, бр. 29 от 2007 г.). Цитираната разпоредба гласи "Забрана за влизане в Република България се налага, когато са налице основанията по чл. 10, ал. 1 от Закона". Прочитът на разпоредбата показва, че същата е относима единствено към налагането на ПАМ" забрана за влизане в РБ", но не и за ПАМ"Принудително отвеждане до границата на РБ". Наложената мярка "Принудително отвеждане до границата на РБ" е наложена на осн. чл. 41, т. 2 от Закона, както е посочено и в самата заповед. Като фактическо основание е посочено обстоятелството, че чужденецът не е напуснал страната до изтичането на разрешения му срок. Видно от приложените по делото предложение и докладна записка, послужили като основание за издаване на заповедта, чужденецът е имал издадена виза с разрешен срок за пребиваване 10 дни. Влязъл е в страната на 2.09.2008 г. и до датата на издаване на заповедта чужденецът не е направил постъпки за уреждане статута си на пребиваване в страната и не е напуснал страната след изтичането на разрешения му срок, с оглед на което същият е пребивавал незаконно в страна . Горните обстоятелства не са оспорени нито пред административния орган, нито в съдебното производство. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ в редакцията и от ДВ, бр. 42 от 2001 г., принудително отвеждане до границата на Република България се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в 7-дневен срок след уведомяването му за отказа да бъде продължено неговото пребиваване. Нормата е императивна и при установяване на юридически факти, попадащи в състава на цитираната хипотеза, органът в условията на обвързана компетентност задължително прилага ПАМ с цел да се преустанови извършваното правонарушение. В конкретния случай, при постановяване на заповедта за налагане на ограничителна мярка административният орган е изложил фактическите предпоставки за направената преценка, цитирал е и правното основание за упражняване на властническата си компетентност. Касаторът не е представил доказателства, че срокът на пребиваване му е удължен или че е напуснал страната, след изтичането на разрешения срок, а това означава, че предвидената предпоставка по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ е налице и произнасянето на административния орган е законосъобразно. Чужденецът не може да установи, че пребивава на законно основание на територията на страната. Липсата или наличието на предпоставки за налагането на ПАМ "Забрана за влизане в страната" не влияе по никакъв начин върху законосъобразността на ПАМ" Принудително отвеждане до границата на РБ". Двете принудителни административни мерки са напълно отделни, самостоятелни и независими една от друга. Те могат да се наложат заедно, както и поотделно. Ето защо не може да се приеме изводът на първоинстанционния съд, че неизлагането на фактически основания за издаване на ПАМ "Забрана за влизане в РБ" влияе върху законосъобразността на ПАМ "Принудително отвеждане до границата на РБ". По отношение налагането на ПАМ "Принудително отвеждане до границата на РБ" административният орган е основал заповедта на всички факти и доводи, които са от значение за случая, като правилно е констатирал наличие на хипотезата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ. Процесната заповед, в частта и относно налагането на ПАМ "Принудително отвеждане до границата на РБ" е свързана само с необходимостта от преустановяване на незаконното пребиваване в страната и предприемане на действия за уреждане на статута на чужденеца. Наложената ПАМ се основава единствено на обстоятелството, че жалбоподателят не може да установи наличие на законно основание за пребиваване в страната, след изтичане на разрешения му срок на пребиваване. По данните в първоинстанционното производство ПАМ "Принудително отвеждане до границата на РБ" е изпълнена. Т. е. същата е породила своето правно действие и нейните правни последици са се осъществили напълно и в цялост. При налагането на цитираната по горе ПАМ не е налице и нарушение на разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от АПК. Наложената мярка в конкретния случай не засяга права и законни интереси в по-голяма степен от необходимото за целта, за която актът се издава. Ето защо настоящата инстанция намира, че обжалваната заповед, в частта, с която е наложена ПАМ "Принудително отвеждане до границата на РБ" е законосъобразна. Постановена е при правилно и точно приложение на материалния закон. Обстоятелствата, че чужденецът след издаването на обжалваната заповед е сключил брак с българска гражданка и има деца от този брак, родени също след издаването на заповедта, влияят единствено върху законосъобразността на наложената ПАМ " Забрана за влизане в република България за срок от 10 години". Настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че налагането на тази ПАМ и изпълнението и води до нарушение на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, който гарантира правото на зачитане на личен и семеен живот. Следва да се има в предвид и обстоятелството, че правните последици на обжалваната заповед в тази част не са настъпили в тяхната цялост (не е изтекъл определеният в заповедта 10 годишен срок). Изпълнението на наложената ПАМ в нейната цялост ще доведе до сериозно нарушаване на основни права на чуждия гражданин и членовете на семейството му. В конкретния случай наложената ПАМ "Забрана за влизане в страната за срок от 10 години" засяга права и законни интереси на Уисам Диаб и членовете на семейството му, които са български граждани, в по-голяма степен от необходимото за целта, за която акта се издава, т. е. налице е нарушение на принципа за съразмерност и пропорционалност, регламентиран в разпоредбата на чл. 6 от АПК. Изложеното по-горе налага извод за частична основателност на подадената касационна жалба, с оглед на което обжалваното решение следва да се отмени в частта, с която е отменена ПАМ "принудително отвеждане до границата на РБ" и да бъде оставено в сила в останалата му част. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,