Решение № 14530 от 26.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4596/2018 г.

Решение № 14530 от 26.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4596/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на началник на сектор "Миграция" към СДВР, чрез процесуален представител, срещу решение № 890/14.02.2018 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 11878/2017 г. Излага съображения за неправилност на съдебния акт при касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на О. Нарек срещу заповед № УРИ 5392 ПАМ-1789/10.10.2017 г. на началник на сектор "Миграция" към СДВР. Претендира разноски. Ответникът, О. Нарек, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият касационен състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че същата е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София-град е заповед № УРИ 5392 ПАМ-1789/10.10.2017 г. на началник на сектор "Миграция" към СДВР, с която на основание чл. 41, т. 2 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ на О. Нарек е наложена принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". За да отмени оспорената заповед, първоинстанционният съд е приел, че органът е допуснал съществени процесуални нарушения, като не е изследвал и обсъдил предпоставките по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Счел е, че административният акт е немотивиран, тъй като органът не е обсъдил визираните в чл. 44, т. 2 ЗЧРБ обстоятелства. Заповедта е издадена при неправилно приложение на материалния закон, а именно същата не е съобразена с разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, тъй като не са налице предпоставките за издаване на акта на соченото основание. Решението е правилно. През 2015 г. лицето е подало заявление за предоставяне на право за постоянно пребиваване на чужденец в Република България. Във връзка с отправеното искана, органът е постановил отказ №УРИ 536400-22383/2015 г., като се позовава на представено от лицето удостоверение № 031/4.03.2013 г., издадено от Дипломатическото представителство на Република Армения в Република България, от което не става ясно дали лицето е признато за гражданин на бивша съветска република. Дирекция "Миграция" е отправила запитване до Посолството на Република Армения в София, в отговор на което от Посолството са уверили, че Нарек О. е гражданин на [гражданство]. Поради горното административния орган е приел, че лицето не отговаря на изискванията на чл. 25, ал. 1, т. 12 от ЗЧРБ и е постановил отказ за предоставяне на право за постоянно пребиваване. Със заповед № УРИ5392 ПАМ-1789/10.10.2017 г. на началник на сектор "Миграция" към СДВР на основание чл. 41, т. 2 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ е приложена принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" на О. Нарек. Правилна е преценката на първоинстанционния съд, че процесната заповедта не съдържа мотиви относно обстоятелствата визирани в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Административният орган не е отчел продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Както обосновано е посочил съдът, разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава административния орган, при прилагане на принудителната мярка, в т. ч. и на принудителната мярка "връщане", да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства като спазва принципите на пропорционалност и ефективност. Видно от доказателствата по делото лицето се е установило в България – през 1995 г., и вече повече от 20 години живее в страната. Тук е получило образование, тук е майка му. Няма връзка с родината по произход. Живее на семейни начала с български гражданин. Тези факти, не са съобразени от органа при издаване на процесната заповед, като по този начин не е изследвано дали мярка не би довела до нарушаване на основното право на личен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Нарушението на основното право на личен живот е гарантирано от конвенцията право, което органът е длъжен да съблюдава. Безспорно е, че то не е абсолютно право, и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от сочените хипотези в случая органът не твърди, че е налице. Сочената в заповедта разпоредба на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ въз основа, на която е постановен процесния отказ въвежда изискване чужденецът да не е напуснал страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б. Както правилно е посочил първоинстанционният съд по делото няма данни на лицето да е поставян срок за напускане на страната. В тази насока правилен е изводът на АС София-град за материална незаконосъобразност на обжалваната заповед. Решението е валидно, допустимо и правилно. Предвид материалната незаконосъобразност на обжалваната заповед, решението на АС София-гард следва да бъде оставено в сила. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, VІІ отделение