Решение № 8991 от 21.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6900/2012 г.

Решение № 8991 от 21.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6900/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по две касационни жалби, първата подадена от "Пътища и мостове" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Димитър Пюскюлиев" № 3, ет. 4, представлявано от управителя Росен Колелиев, чрез процесуалния представител юрисконсулт Темелкова, против решение № 466 от 24.04.2012 г., постановено по преписка № КЗК-236/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-24-10 от 9.02.2012 г. на кмета на община Велико Търново за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет: "Ремонт и поддръжка на улици, тротоари и пътища на територията на община Велико Търново". В жалбата са релевирани оплаквания за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон - чл. 90 и чл. 92 от ЗОП, като се иска отмяна на решението на органа по преразглеждане и това на възложителя. Втората касационна жалба е подадена от кмета на община Велико Търново, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Йорданова, против допълнителното решение № 572 от 17.05.2012 г., постановено по същата преписка, с което е допълнено основното решение на КЗК, в частта за разноските, като е оставено без уважение искането на възложителя за присъждане в негова полза на разноските в производството пред КЗК. Иска се отмяна на допълнителното решение, поради неправилно приложение на § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 93/2011 г., като се присъдят направените разноски за производството пред КЗК. Претендират се и разноски за настоящото касационно производство. В писмено становище кметът на община Велико Търново оспорва касационната жалба на "Пътища и мостове" ЕООД и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Против касационната жалба на кмета на община Велико Търново е постъпил писмен отговор от "Пътища и мостове" ЕООД, с който се иска да бъде оставено в сила допълнителното решение на КЗК. Ответната КЗК не взема становище по касационните жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба на "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна. Сочи, че надзорният орган правилно е потвърдил изводите на възложителя относно избора на процедура, тъй като предходна открита процедура е прекратена с решение № РД 24-2/17.01.2012 г., на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което е влязло в сила. Първоначално обявените условия не са били съществено променени, поради което не е имало пречка възложителят да открие нова процедура на договаряне без обявление, по реда на чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Законът не предвижда ограничения по този ред да бъде поканен само един кандидат. Тази преценка е част от оперативната самостоятелност на органа, която не подлежи на съдебен контрол. Решението е правилно. Прокурорът счита, че жалбата на кмета на Община Велико Търново е основателна. Допълващото решение за разноските е неправилно. Производството пред КЗК е образувано на 12.03.2012 г., т. е. след влизане в сила на разпоредбата на § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г. След тази дата, разпоредбата на чл. 122 г., ал. 9 от ЗОП определя, че Комисията се произнася по отговорността за разноските, при условията и по реда на чл. 143 от АПК. С оглед изхода от делото, КЗК е следвало да присъди направените от спечелилата делото страна разноски, като ги съобрази с разпоредбите на чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор "Пътища и мостове" ЕООД гр. Варна, против цитираното по-горе решение на възложителя. Възраженията са, че с избора на процедура - договаряне без обявление, се цели заобикаляне на ЗОП. Освен това възложителят е поканил само един участник, с което също се нарушава чл. 92 от закона, както и основните му принципи. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила, фактите по спора, по които не се спори понастоящем. С решение № РД 24-7/4.04.2011 г. кметът на община Велико Търново е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт и поддръжка на улици, тротоари и пътища на територията на община В. Търново". Със заповед № РД 22-1311/15.08.2011 г. за класиране и избор на изпълнител, издадена на основание чл. 73 от ЗОП, възложителят, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП е отстранил от участие в откритата процедура Консорциум "Търновски пътища" гр. Велико Търново и "Пътища и мостове" ЕООД. За изпълнител е избран последният от тримата участници подали оферти - "Пътстрой - 2001" ООД. По жалби на Консорциум "Търновски пътища", гр. Велико Търново и "Пътища и мостове" ЕООД, с решение № 1389/11.10.2011 г., КЗК е отменила заповедта за класиране на участниците и избор на изпълнител и е върнала преписката на етап проверка на документите за подбор, както и е оставила без уважение жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна срещу отстраняването му. Решението на КЗК е оспорено, като с решение № 16927/20.12.2011 г., ВАС е отхвърлил жалбите на кмета на община Велико Търново, "Пътища и мостове" ЕООД и Консорциум "Търновски пътища" и е оставил в сила решението на КЗК. В мотивите към решенията, както на КЗК, така и на ВАС е записано, че доколкото двамата жалбоподатели - "Пътища и мостове" ЕООД и Консорциум "Търновски пътища" законосъобразно са отстранени от процедурата, а възложителят незаконосъобразно е допуснал до разглеждане, оценяване и класиране офертата на избрания изпълнител и единствен класиран участник, то е налице хипотеза, в която няма участник, който да отговаря на изискванията на възложителя, утвърдени в документацията за участие, поради което процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед така дадените указания, с решение № РД 24-2/17.01.2012 г. възложителят е прекратил обществената поръчка с посочения предмет, на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, посочвайки че и трите подадени оферти за участие в поръчката не отговарят на изискванията на закона и документацията. Това решение за прекратяване на процедурата не е обжалвано и е влязло в сила. С оспореното понастоящем решение № РД 24-10/9.02.2012 г., на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е открил процедура по възлагане на обществена поръчка - договаряне без обявление, със същия предмет, като изрично е посочил по отношение избора на процедура, че в изпълнение на решенията на ВАС и КЗК, на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП е прекратил процедурата, открита с решение № РД 24-7/4.04.2011 г. и същото не е обжалвано, т. е. налице са основанията на чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като първоначално обявените условия не са съществено променени. На основание чл. 92 от ЗОП, възложителят е изпратил покана № 53-00-1051/15.02.2012 г. за участие в процедура на договаряне без обявление единствено до участника Консорциум "Търновски пътища". При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че с избора на процедура се цели заобикаляне на ЗОП, тъй като са налице основанията на чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП и първоначално обявените условия не са съществено променени. Не е налице и погазване на принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, поради отправянето на покана само до един участник. Това е допустимо по аргумент от разпоредбата на чл. 93, ал. 4 от ЗОП, която не изключва подобна хипотеза. Щом е налице правна възможност да бъде поканен само един кандидат и доколкото не са въведени конкретни законови ограничения в тази насока, то преценката относно реализирането на тази възможност е част от оперативната самостоятелност на възложителя, която не подлежи на обжалване по реда на ЗОП. По тези съображения, КЗК е приела, че оспореното решение е законосъобразен индивидуален административен акт, издадено от компетентен орган при спазване на материалния закон и административно-производствените правила и е в съответствие с целта на закона, поради което не следва да бъде отменено и е оставила без уважение жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата са релевирани същите оплаквания, сега под формата на възражение за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон, без да се сочи в какво се изразява тази неправилност. Напълно обосновано, с оглед доказателствата по делото, от които безспорно е установено, че предходно открита "открита" по вид процедура е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят и КЗК са приели наличие на основанията по чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Разпоредбата гласи, че възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато откритата или ограничена процедура е прекратена по чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП и първоначално обявените условия не са съществено променени. В случая са налице всички елементи от фактическия състав - предходна "открита" по вид процедура със същия предмет и сходни условия е прекратена именно на основание чл. 39, ал. 1, т. 1. Решението за прекратяване е влязло в сила, както и не са променени съществено първоначално обявените условия. В този случай, законът предоставя на възложителя възможност да избере именно процедура на договаряне без обявление, като възползвайки се от нея същият не е допуснал нарушение. Правен абсурд е да се твърди, че използвайки именно законовата възможност, възложителят заобикаля закона. Не е налице нарушение, както на конкретните норми на ЗОП, така и неговите принципи. Неоснователно е също така и възражението, че с изпращане на покана само до един участник, се нарушава нормата на чл. 92 от ЗОП, както и основните принципи на закона, за конкуренция между участниците. Доводът се извлича от граматическото тълкуване на чл. 92 от ЗОП, в който е употребено множествено число - "поканата се изплаща до избраните лица и агенцията". Редакцията на текста, действително би могла да бъде по-прецизна, но няма съмнение, че може да бъде изпратена и само една покана, което е видно от тълкуването на чл. 93, ал. 4 от ЗОП. (Тълкуването е с оглед приложимите редакции на текстовете от ДВ, бр. 37/2006 г.). Разпоредбата на чл. 93, ал. 4 от ЗОП гласи, че когато възложителят е поканил повече от един кандидат, направените предложения и договорености с всеки от тях се отразяват в отделен протокол. По аргумент за противното възложителят може да покани и само един кандидат. Тази преценка е в правомощието само на възложителя и при липсата на изрично разписани забрани, упражнявайки я, същият не нарушава закона. По отношение възможността за поканване само на един кандидат, след изменението на ЗОП от ДВ, бр. 93/2011 г., волята на законодателя е много ясно изразена, видно от новия чл. 92а, ал. 3, ал. 5, които изрично предвиждат тази възможност и разпореждат действията на комисията на възложителя при настъпването й. Даденото от КЗК тълкуване не е контра легем, както се възразява в касационната жалба. Именно на КЗК е дадено правомощието да тълкува закона при неговото приложение, при упражняване на контрола за законосъобразност, поради което и това възражение е неоснователно. Постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. По жалбата на кмета на община Велико Търново. Касационната жалба против допълнителното решение на КЗК е основателна. Допълнителното решение е постановено по искане на възложителя за допълване на основното решение, на основание чл. 248, ал. 1 от ГПК, във връзка с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 и чл. 144 от АПК, в частта му за разноските, направени в производството пред КЗК, по които няма произнасяне, въпреки че претенцията е своевременно заявена, както в заседанието пред органа по преразглеждане, така и в представено по преписката писмено становище. КЗК е констатирала, че молбата за допълване на решение е подадена от активно легитимирана страна, в законоустановения срок по смисъла на чл. 62 от АПК, във връзка с чл. 122з от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, ДВ, бр. 93/2011 г., считан от момента на уведомяването и е допустима, както и е основателна, тъй като КЗК действително не се е произнесла по разноските за производството. По същество е приела, че съгласно чл. 122г, ал. 9 (нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) от ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Процесната обществена поръчка обаче е открита на 9.02.2012 г., т. е. преди влизане в сила на тази разпоредба и съгласно § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП, ДВ, бр. 93/2011 г., се довършва по досегашния ред, а именно по реда на чл. 122г от ЗОП (ДВ бр. 54 от 2010 г., в сила от 16.07.2010 г.), според който КЗК няма право да присъжда разноски. По тези съображения е допълнила решението като е оставила без разглеждане искането за разноски. Решението е неправилно, само в частта, с която е оставено без разглеждане искането за разноски. Правилно е прието наличие на основанията за допълване на решението, но неправилно КЗК е приела, че не следва да се произнесе по искането за разноски. Съгласно разпоредбата на § 121, ал. 2 от ПЗРЗИДЗОП, ДВ, бр. 93/2011 г., производствата, образувани пред КЗК, до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред., т. е. тези образувани след влизане в сила на този закон - след 26.02.2012 г., се разглеждат по новия ред - по реда на този закон. Видно от датата на образуване на производството пред КЗК, същото е образувано на 12.03.2012 г., и следва да бъде разгледано не по досегашния ред, както е приела КЗК, а по новия ред. Съответно приложим е текста на чл. 122г, ал. 9 (нов - ДВ бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г. ) от ЗОП, съгласно който КЗК се произнася по отговорността за разноски, при условията и по реда на чл. 143 от АПК. В случая е без значение кога е открита процедурата, което е взето пред вид от КЗК, релевантно е образуването на производството пред Комисията. Отказвайки да се произнесе по разноските, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, като противоречащо на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. След отмяната, произнасяйки се по същество, настоящият състав приема, че претенцията за разноски е основателна и следва да бъде уважена. Решението на КЗК е с благоприятен за молителя резултат и на основание чл. 143 от АПК разноски се дължат. По отношение размера, същият следва да бъде определен на основание чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за размера на минималните размери на адвокатските възнаграждения - сумата от 150 лв., като се осъди жалбоподателят да ги заплати. По изложените съображения, настоящият състав приема, че КЗК е постановила обосновано и съобразено със закона основно решение и неправилно в посочената част допълнително, което следва да бъде отменено. С оглед изхода на делото на ответника по касация следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящото производство за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 150 лв, като се осъди касаторът да ги заплати. Претенцията е своевременна и основателна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,