Решение № 1694 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14278/2012 г.

Решение № 1694 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14278/2012 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Статус - Н" ООД със седалище гр. София, подадена чрез управителя му Антон Червенски, против решение № 1228 от 23.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-917/921/938/2012 г., в частта по т. 1 от решението, с която е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 33/22.08.2012 г. на кмета на Община Петрич. С него за обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Рупите и водоснабдяване с. Марикостиново, община Петрич" по две обособени позиции жалбоподателят е отстранен от участие в процедурите и по двете обособени позиции, класирани са допуснатите участници и са определени изпълнители на обществената поръчка по двете обособени позиции. Изложени са доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено Решение № 33/22.08.2012 г. на кмета на Община Петрич и да се върне преписката на административния орган за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - Кметът на Община Петрич, чрез пълномощника си адв. Виктор Тодоров, оспорва жалбата като неоснователна и в представени писмени бележки, излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила, както и да му се присъдят направените по делото разноски. Останалите ответници - Комисия за защита на конкуренцията, "Крам Комплекс груп" ЕАД и "Монолитстрой - Чорбаджийски, Байкушев" ООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Ахромах" ЕООД, чрез пълномощника си юр. Людмила Ингилизова, оспорва жалбата и в представени писмени бележки, излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага същото като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-917/921/938/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по три жалби, една от които на "Статус - Н" ООД, срещу Решение № 33/22.08.2012 г. на кмета на Община Петрич. С него за обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на водопроводна мрежа с. Рупите и водоснабдяване с. Марикостиново, община Петрич" по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа в с. Рупите, Община Петрич" и Обособена позиция № 2 "Водоснабдяване на с. Марикостиново - реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа в с. Марикостиново, Община Петрич", жалбоподателят е отстранен от участие в процедурите и по двете обособени позиции, класирани са допуснатите участници и са определени изпълнители на обществената поръчка по двете обособени позиции. С обжалваното решение КЗК е приела, че с оспорваното пред нея Решение № 33/22.08.2012 г. на кмета на Община Петрич, жалбоподателят "Статус - Н" ООД правилно е бил отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Посочила е, че жалбоподателят участвал и по двете обособени позиции от обществената поръчка. За него важали изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП и подробно разписаните условия на възложителя в раздел V "Съдържание на офертата" от документацията за участие. Съобразно тях той следвало да представи отделни пликове № 2 за всяка обособена позиция, надписани като плик № 2а по обособена позиция № 1 и плик № 2б по обособена позиция № 2, както и отделни пликове № 3, надписани като плик № 3а по обособена позиция № 1 и Плик № 3б по обособена позиция № 2. Вместо това той представил един плик № 2 и един плик № 3. Помощната комисия отворила плик № 2 и установила два отделни плика - плик № 2а по обособена позиция № 1 и плик № 2б по обособена позиция № 2. Но по отношение на плик № 3 тя не е могла също да го отвори, за да провери дали в него има два отделни плика, тъй като това щяло да е съществено процесуално нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, която забранява да се отваря плик № 3, ако участникът е отстранен на по-преден етап в процедурата при проверка на документите в плик № 1 и плик № 2, както и преди да се извърши оценяването по всички останали показатели преди ценовия показател. КЗК е приела, че като е представил само един плик № 3 жалбоподателят поставил комисията в невъзможност да изпълни законовите си задължения и създал предпоставки да бъде опорочена цялата процедура. Затова той правилно бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 вр. чл. 57, ал. 2 от ЗОП. С тези мотиви КЗК е оставила без уважение жалбата на настоящия касатор срещу оспорвания административен акт. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Съгласно последната разпоредба във вр. с ал. 1, офертата се представя в запечатан непрозрачен плик, съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор"; плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Тъй като в случая обществената поръчка е била по две отделни обособени позиции, възложителят е предвидил участниците да не подават два отделни запечатани непрозрачни пликове, съдържащи всеки от тях плик № 1, плик № 2 и плик № 3, а да представят общ запечатан непрозрачен плик. Съгласно раздел V "Съдържание на офертата" от документацията за участие в този случай възложителят е посочил, че пликове № 2 и № 3 трябва да бъдат толкова на брой, колкото са обособените позиции за които участникът кандидатства. При участие и по двете обособени позиции пликовете е трябвало да бъдат надписани - плик № 2а и плик № 3а по обособена позиция № 1 и плик № 2б и плик № 3б по обособена позиция № 2. По този начин при участие по двете обособени позиции участникът следвало да представи общо пет плика - плик № 1, плик № 2а, плик № 2б, плик № 3а и плик № 3б. Следва да се посочи, че този начин на организация е законово регламентиран с новия чл. 57, ал. 3 от ЗОП. Но в случая обществената поръчка е отрита на 20.02.2012 г., т. е. преди влизане в сила на чл. 57, ал. 3 от ЗОП на 26.02.2012 г. Затова новата разпоредба на чл. 57, ал. 3 от ЗОП не може да намери приложение, тъй като съгласно § 120, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗОП процедурите, открити до влизането в сила на този закон /сред тях новия чл. 57, ал. 3 от ЗОП/, се довършват по досегашния ред. В случая се установява, че жалбоподателят в нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП във вр. с раздел V "Съдържание на офертата" от документацията за участие, представил само три плика, въпреки че участвал и по двете обособени позиции. Същите не били обозначени в съответствие с чл. 57, ал. 1, изр. 2 от ЗОП, съгласно която, когато офертата е за самостоятелно обособени позиции, върху плика участникът посочва и за кои позиции се отнася. По отношение на плик № 2 това нарушение не е било съществено, тъй като въпреки него помощната комисия с отварянето на този плик е могла да извърши преценка за изпълнение на изискванията за допустимост на офертата, както и е имала възможност и за извършване на оценяване. Но по отношение на общия плик № 3 нарушението е съществено, тъй като помощната комисия не е могла да извърши оценяване. Понеже върху общия плик № 3 липсва указание, че той съдържа плик № 3а и плик № 3б, то ако това не е така, помощната комисия би допуснала нарушение на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП, който разписва, че когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели, което е отразено в подписан от членовете на комисията протокол. Неоснователно е възражението относно приложението на чл. 68, ал. 11 от ЗОП /изм./. Цитираният текст в редакцията му преди изменението с ДВ, бр. 93 в сила от 26.02.2012 г., дава право на помощния орган на възложителя да изисква разяснения и доказателства за данни, представени в пликове 2 и 3, като тази възможност не може да се ползва за промяна на техническото и ценово предложение, т. е. данните, по които могат да се изискват разяснения, следва да са налични в предложението - плик 2 или 3, а не чрез изискване на разяснения или допълнителни доказателства да се стига до тяхното попълване с данни, съответно до промяна на предложението. В случая в плик № 3 са липсвали данни ценовото предложение за коя или кои позиция/и се отнася, поради което при изискване на разяснения би се стигнало именно до посочване на нови данни, чрез което би се стигнало до промяна в предложението, което е недопустимо. Затова не е налице нарушение на материалния закон както от комисията на възложителя, така и на КЗК. С оглед изложеното след като жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 57, ал. 2 вр. ал. 1, изр. 2 от ЗОП във вр. с раздел V "Съдържание на офертата" от документацията за участие, което е съществено, то правилно и в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП жалбоподателят е предложен за отстраняване от участие в процедурата, което е направено с процесната заповед на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Искането на процесуалния представител на ответната страна - кметът на Община Петрич за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП е неоснователно. По този ред подлежат на възстановяване направените от страната съдебни и деловодни разноски. Такива в случая не са направени, което е видно и от представения списък с разноските с отбелязване за разноски в размер на 0 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение