Решение № 9518 от 26.10.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Оперативни дейности" София в Главна дирекция (ГД) Фискален контрол при Централното управление на Национална агенция за приходите (ЦУ на НАП), подадена чрез пълномощника му юрк. Георгиев, против Решение 5602/07.10.2021 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по адм. д. 6240/2021 г.

С доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт поради противоречие с материалния закон и необоснованост по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се потвърди оспорената заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции в общ размер 480 лв. В открито съдебно заседание юрк. Георгиев заявява, че поддържа касационната жалба и заявените в нея искания. Уточнява, че претенцията за разноски включва, освен юрисконсултското взнаграждение, и заплатената държавна такса.

Ответникът по касационна жалба ФИШ РЕСТОРАНТС ООД с [ЕИК] и със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. Съборна 14 не изразява становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд в настоящия състав на първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното:

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е била Заповед ФК С1060 - 0456174/02.06.2021 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" София в ГД Фискален контрол при ЦУ на НАП, с която е наложена на ФИШ РЕСТОРАНТС ООД ПАМ запечатване на търговски обект ресторант Саро, находящ се в гр. София на ул. Съборна 14, стопанисван от дружеството, за срок от 14 дни и забрана достъпа до него на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ДДС.

ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 118, ал. 1 ЗДДС и чл. 25, ал. 1 и ал. 3 във вр. с чл. 3 от Наредба Н-18/13.12.2006 г., изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка (фискален бон) от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена контролна покупка на стойност 42.60 лв. Обстоятелството е удостоверено с Протокол за извършена проверка серия АА 0456174/23.04.2021 г.

Първоинстанционният съд е обосновал извод за допустимост и основателност на оспорването. Приел е, че заповедта за налагане на ПАМ е издадена от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма. За да отмени същата, АССГ е изложил следните мотиви:

1.Налице е според него съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като в издадената заповед има вътрешно противоречие сочи се на стр. 2, че установеното нарушение се потвърждава от протокол за извършена проверка серия АА 0038981/12.03.2021 г., но според писмо от ответника от 30.07.2021 г. е допусната техническа грешка.

1. Ответникът не е доказал, че фискалният бон е издаден след легитимирането на органа по приходите. Искането му за допускане разпит на свидетел е уважено от съда, но такъв не е бил осигурен. В издадената проформа фактура е посочено, че клиентът следва да избере начин на плащане в брой, банков терминал или чек за храна, което показва, че това е само етап от сделката. В рамките на 5 минути след издаването на проформа фактурата е издаден фискален бон.

1. Липсват според съда мотиви относно срока на ПАМ. Липсва позоваване на релевантни факти като: за първи път ли е извършено нарушението; къде се намира обектът и какъв е оборотът му; какви стоки и услуги се предлагат в него и към каква потребителска група са насочени.

1. Според АССГ налагането на ПАМ за 14 дни е несъразмерно и противоречи на целите, предвидени в чл. 22 ЗАНН и на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, тъй като засяга права и законни интереси на данъчно задълженото лице в по-голяма степен от необходимото за целта. В случая прилагането на ПАМ не съответства на целта на закона, което е самостоятелно основание за отмяната на заповедта по чл. 146, т. 5 АПК.

Настоящият касационен състав преценява оспореното първоинстанционно решение като неправилно, поради следното:

Неправилен е изводът на съда за издаването на оспорения административен акт при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В началото на същия е посочено, че административният орган след като е разгледал протокол за извършена проверка серия АА 0456174/23.04.2021 г., съставен от инспектори по приходите Б. Иванов и С. Станчев, е установил описаните в този протокол факти. След това отново в заповедта е посочено, че за тези факти и обстоятелства е съставен протокол за извършена проверка серия АА 0456174/23.04.2021 г. Именно този протокол се съдържа в административната преписка и същият обективира резултатите от извършената проверка от посочените инспектори по приходите в ресторант Саро в гр. София на ул. Съборна 14 на 23.04.2021 г.

При описването на приложенията към протокола действително е посочен друг номер на протокол от друга дата, който според изложеното в писмото от ответника, постъпило в съда на 30.07.2021 г., не е от извършена проверка на дружеството жалбоподател. Така допуснатата техническа грешка не касае нито един от съществените елементи на съдържанието на административния акт по чл. 59, ал. 2 АПК, поради което не може да се приеме, че заради нея съдържанието му е вътрешно противоречиво, противно на приетото от съда, още по-малко, че така допуснатата техническа грешка представлява съществено процесуално нарушение.

Макар да не е заявено категорично, според изложените в решението мотиви АССГ приема, че ответникът по делото не е доказал извършването на нарушението по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а ЗДДС във вр. с чл. 118, ал. 1 ЗДДС във вр. с чл. 25, ал. 1 и ал. 3 вр. чл. 3 от Наредба Н-18/13.12.2006 г., изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка (фискален бон) от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена контролна покупка на стойност 42.60 лв. Според него това е така, защото не е доказал, че фискалният бон е издаден след легитимацията на проверяващия орган по приходите и тъй като е издаден 5 минути след издаването на проформа фактурата (проформа фактурата е издадена в 16:16:58 ч., а фискалният бон 16:21:53).

За да приеме, че нарушението, във връзка с което се налага ПАМ, е извършено, административният орган се е позовал на констатациите в протокола за проверка серия АА 0456174/23.04.2021 г., съставен от инспектори по приходите Б. Иванов и С. Станчев. Според тези констатации при извършена контролна покупка преди легитимация на описаните стоки на стойност 42.60 лв., платени в брой от Б. Иванов на И. Петков (сервитьор) с приемането на плащането е представен нефискален бон 054472/23.04.2021 г., наподобяващ фискален бон, тъй като съдържа данни за дружеството и ресторанта и наименованието фискален бон най-долу. След легитимацията на органа по приходите е издаден фискален бон 0000555/23.04.2021 г.

Протоколът е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и съставлява доказателство за извършените от издалите го длъжностни лица действия и за действията, извършени пред тях. Същият е подписан без възражения от присъстващия И. Петков, за който се твърди, че е получил плащането и е издал нефискалния бон. В проведеното открито съдебно заседание на 30.09.2021 г., когато документите, съдържащи се в административната преписка вкл. протоколът за проверка, са приети като доказателства по делото, процесуалният представител на жалбоподателя не е оспорил съдържанието на протокола по реда на чл. 193, ал. 1 ГПК. Този официален удостоверителен документ се ползва с материална доказателствена сила и доказва с обвързваща съда доказателствена сила, че фактите, предмет на удостоверителното изявление на органа, който го е издал, са се осъществили така, както се твърди в него, освен ако те не бъдат опровергани чрез доказване на тяхната невярност. Следователно, не върху ответника по делото е тежестта да докаже, че фискалният бон е издаден преди легитимацията на проверяващите, а върху жалбоподателя, който твърди това. В тази връзка следва да се посочи, че съдът правилно е разпределил доказателствената тежест между страните с разпореждането си от 02.07.2021 г. като е указал на жалбоподателя, че следва да докаже фактите и обстоятелствата, които твърди в жалбата си и от които черпи благоприятни за себе си обстоятелства, и в тази връзка, ако желае разпит на свидетел, да заяви своевременно доказателственото си искане. Жалбоподателят обаче не е направил доказателствени искания.

Въпреки изложеното, АССГ неправилно е приел, че ответникът не е доказал издаването на фискалния бон след легитимацията на проверяващите, тъй като не е довел за разпит допуснатия му свидетел. Извършването на нарушението, за което е наложена ПАМ, е доказано чрез протокола за проверка серия АА 0456174/23.04.2021 г., чието съдържание жалбоподателят нито е оспорил, нито е опровергал. Поправката на минутите от часа, в който е започнала проверката, на 16:16 не може да лиши този документ от доказателствената му сила. Съгласно чл. 178, ал. 2 ГПК съдът оценява доказателствената сила на документ със зачерквания или други външни недостатъци с оглед всички обстоятелства по делото.

Неправилни са и изводите на съда по отношение мотивираността на срока на ПАМ.

Според изложените в заповедта мотиви на стр. 4 е посочено, противно на констатациите на АССГ, че при определянето на продължителността на ПАМ са взети предвид характера и вида на извършваната търговска дейност, която е подробно описана, в т.ч. оборотът до часа на проверката, фактически установените парични средства в касата и неотчетените чрез фискалното устройство 400 лв., представляващо според административния орган индиция за други нерегистрирани продажби освен процесната, съответно за организация на дейността, насочена към неизпълнение на задълженията за отчитане и регистриране на приходите от продажби, която трябва да бъде променена. С оглед така изложените факти, установени отново чрез протокола за проверка, правилно административният орган е приел, че определеният от него срок на ПАМ е съответен на тежестта на нарушението.

Що се отнася до целите, които ПАМ преследва в случая, то независимо от това, че фискален бон е издаден, съдебната практика приема, че при този вид нарушения целта на мярката е превантивна.

При констатиране на нарушение от вида на изброените в чл. 186, ал. 1 ЗДДС, административният орган е длъжен да наложи ПАМ запечатване на обекта за срок до 30 дни видно от цитираната законова разпоредба. Следователно, законодателят в специалния закон е преценил, че тази ПАМ постига регламентираните в чл. 22 ЗАНН цели - предотвратяване и преустановяване на административните нарушения, както и предотвратяване на вредните последици от тях. Като всяка мярка на административна принуда тя подтиква към изпълнение на неизпълнените задължения, т.е. също като административните наказания преследва и предупредителни и превъзпитателни цели.

По така изложените съображения решението на АССГ следва да се отмени като постановено при неправилно приложение на материалния закон и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на дружеството против заповедта за налагане на ПАП. При този изход на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 вр. чл. 228 АПК, определено съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, и заплатена държавна такса в размер на 70 лв.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение