Решение № 12687 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8402/2017 г.

Решение № 12687 от 24.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8402/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "В." ЕООД, със седалище и адрес на управление град С., представлявано от управител Б. К. против решение № 686 от 22.06.2017 г. по преписка № КЗК-382/391/392/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № Р-20/24.03.2017 г. на кмета на община Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Предоставяне на техническа помощ за управлението на проект: "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Д.- Фаза 1", открита с Решение № Р-16/14.04.016 г. на възложителя. Касаторът твърди, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - Кметът на община Д., редовно призован не взема становище по жалбата. Ответниците- ДЗЗД "Г. Е." с участници: "Г. А." АД; "Е.-СЕЛ" ООД участник в ДЗЗД "Г. Е."; О. "ЕР И" с участници: "Е. Д. К." ОДД и "И. п." ЕООД не изразяват становище по жалбата. Заинтересованата страна - О. "Д. А." с участници: "НД К." ООД; "БГ Б." ЕООД И "Д. Е. Е. К." ЕООД участник О. "Д. А.", представлявани от адв. Данчева - Иванова изразяват становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - О. "Р. К." с участници: "Р. К." ЕООД и "К. К." ЕООД не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна- "Б." ЕООД не изразява мнение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по три жалби, подадени срещу Решение № Р-20/24.03.2017 г. на кмета на община Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Предоставяне на техническа помощ за управлението на проект: "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Д.- Фаза 1", открита с Решение № Р-16/14.04.016 г. на възложителя. Първият жалбоподател ДЗЗД "Г. Е." град С. е оспорил решението с твърдения, че незаконосъобразно и необосновано е отстранен от процедурата с мотива, че не е удължил срока на валидност на офертата си и срока на валидност на банковата гаранция за участие по процедурата. Твърди, че писмо изх. № 77-00-22 от 6.12.2016 г. с което комисията е поискал удължаване на срока на валидност на офертите и което е изпратено на участниците по електронен път при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис не е получавано от дружеството на посочения емайл: office@globaladvisers. eu. Освен че не е получено по емайл, жалбоподателят изтъква, че не е получил писмото и по никакъв друг начин, описан в ЗОП: по пощата, по факс или др. /съгласно разпоредбата на чл. 58а от ЗОП (отм.). Поради това счита, че помощния орган е действал незаконосъобразно - в нарушение на принципа на равнопоставеност и е лишил Обединението от възможността да удължи срока на валидност на офертата, което прави решението за класиране незаконосъобразно. ОБЕДИНЕНИЕ "ЕР-И", град С. е оспорило решението с твърдения за нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Основните възражения са, че констатациите в обстоятелствената част на обжалвания административен акт, като основание за отстраняване на офертата на обединението, а именно: "Техническото предложение за изпълнение на поръчката, в частта Обяснителна записка с методологията за изпълнение", по своето съдържание и обхват не отговаря на изискванията на техническата спецификация и изискванията на документацията за участие" са неверни и неподкрепени от доказателствата по преписката. На следващо място оспорва констатациите на възложителя, че в техническата оферта на дружеството са налице редица несъответствия в описанието от участника с действащата към момента на откриване на процедурата правна рамка, което влияе и на законосъобразното изпълнение на конкретните дейности по обществената поръчка. На следващо място излага, че О. "ЕР-И", гр. С. е незаконосъобразно отстранено, тъй като в одобрената от възложителя документация за участие, и по-конкретно методиката за оценка на офертите не е посочено, че при допускане на технически грешки участникът ще бъде отстранен от участие. Оспорва, като неправилно и следващото изложено от възложителя основание за отстраняване на офертата на, а именно, че участникът не познава материята свързана с поръчката, поради обстоятелството, че на стр. 63 от работната програма, в описанието на Задача III-1-10, е записал, че: "Консултантският екип ще консултира ЗИП по време на извършването на такива проверки от MЗ", като се визират проверки на място, както и че е представил План-график за изпълнение на дейностите, който не отговаря на предварително заложеното от възложителя условие, изразено в обстоятелството - в план-графика да е отразена мобилизацията на експертите (т. 23.2. от Документацията за участие). Твърди, че техническите предложения на класираните на първо, второ и трето място участници по процедурата, съответно участник № 10 О. "Д. А.", участник № 6 О. "Р. К." и участник № 12 "Б." ЕООД не отговарят на изискванията на възложителя, на техническата и одобрена от него спецификация по поръчката и на Общи условия за изпълнение на проекти по ОПОС 2014-2020 г. Следващата група възражения са свързани с твърдението, че участниците - О. "Д. А.", О. "Р. К." и "Б." ЕООД не са доказали съответствието си с критериите за подбор поставени от възложителя, поради което неправилно, според жалбоподателя, същите участници са допуснати до оценка на техническите им предложения. На последно място, този жалбоподател твърди, че при извършване на техническата оценка на участници О. "Д. А.", О., "Р. К." и "Б." ЕООД, комисията за разглеждане и оценка на предложенията не е посочила "реални" мотиви при оценяването на офертите. С подадената жалба "В." ЕООД град С. е оспорила Решение № Р-20/24.03.2017 г. на кмета на община Д., с доводи за незаконосъобразното му отстраняване от процедурата. Твърди, че неправилно помощният орган на възложителя е приел наличие на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.), с мотивите, че по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерий за подбор, посочени в т. 5.2, 5.3. и т. 5.5. от документацията за участие в процедурата. Излага доводи, че съгласно изискванията заложени в т. III. 2.3) Технически възможности от обявлението, касаещи екипа с който трябва да разполагат участниците от същите се извежда заключението, че възложителят не е поставил изискване специфичния опит на изисканите експерти да е като ключов такъв или пък задължително експерта да е включен в Списък на ключови или допълнителни експерти по конкретна поръчка. Твърди, незаконосъобразни действия на комисията по подбор при прилагане разпоредбите на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.). На следващо място сочи, че неправилно комисията е основала своя извод за представена от участника невярна информация единствено въз основа на данни, предоставени от община П.. Отделно се сочи, че от изложените мотиви на комисията по подбора не става ясно и не е доказано по безспорен начин, че "В." ЕООД е представило невярна информация, касаеща изискването за наличие на определен специфичен опит на тримата предложени експерта- И. П., М. И. и Б. К.. Като последно възражение е изложено, че не са отчетени особеностите не предложената от участника методология за изпълнение на поръчката, която съставлява неразделна част от сключения Договор № 55/4.03.2013 г. с община П., където в условията за участие и изпълнение на поръчката на община П. не се съдържа изискване за деклариране на други експерти, които участника смята да използва при възникнала в процеса на изпълнение на договора необходимост. С решението предмет на касационната жалба, Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата на "В." ЕООД. За да достигне до този правен извод КЗК е приела, че участника законосъобразно е отстранен от участие в процедурата. От приложените по делото доказателства е установено, че в предварително обявените условия за доказване на техническите възможности е изискано участниците да разполагат с екип от служители/експерти, които ще използва за изпълнение на обществената поръчка, включващ най-малко: ръководител на екип, експерт управление на проекти, двама юристи, икономист и двама строителни инженери. Въведено е изискване експертите да притежават определено образование и специфичен опит, което се доказва с представяне на попълнена декларация- списък на екипа от служители/експерти, по образец. КЗК е констатирала, че в офертата си участникът "В." ЕООД е представил попълнена по образец № 8 Декларация - списък на екипа от служители/експерти, които ще бъдат използвани за изпълнение на обществената поръчка, като по отношение част от членовете на предложения екип от дружеството, а именно: И. П. (юрист), М. И. (строителен инженер) и Б. К. (експерт управление на проекти) КЗК е констатирала, че са декларирани неверни данни относно заявения за същите специфичен опит. В представения списък по отношение на тези трима експерти е заявено, че същите са участвали в изпълнението на дейностите по проект "Изпълнение на техническа помощ за управление на проекти по ОП "Околна среда 2007-2013 г.", с обособени позиции 1: Управление на интегриран инвестиционен проект във ВиК сектор за град П.". В тази връзка комисията по подбор е установила, че и други участници в процедурата са декларирали, че са изпълнили договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на техническа помощ за управление на проекти по ОП "Околна среда 2007-2013" с две обособени позиции: 1. Управление на интегриран инвестиционен проект във ВиК сектора за град П. 2. Управление на проект за изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион П.", както и че част от предложените от тях експерти са взели участие в екипа за управление при изпълнение на услугата в полза на община П.. След тези констатации помощният орган на възложителя, по реда на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП (отм.), с писма е изискал от кмета на община П. информация за изпълнителите на обществена поръчка и ключовите и неключовите експерти, взели участие при изпълнение на услугата. Същото действие е извършено с цел установяване на действителните обстоятелства по изпълнение на дейностите по проект на община П., предвид преценката за съответствие на повече от един участник с минималните изисквания на възложителя. В отговор на извършеното от оценителната комисия запитване от община П. е заявено, че И. П. и М. И. не са били посочени в офертата на изпълнителя като експерти, а същите са предоставяли "експертизи и консултации на место". З. Б. К. е отговорено, че не се съдържа информация същият да е посочен в офертата на изпълнителя по договора, но е отбелязано че лицето заема позиция "Директор на проекта". При извършената проверка на тези обстоятелств е установено, че по проекта на община П. позиция "Директор на проекта" не е съществувала в обявлението на посочената обществена поръчка, както и че този факт противоречи на декларираното от участника в Приложение № 8, където е записано, че в периода от 4.03.2013 г. до 30.10.2015 г. Б. К. е бил експерт в управление на проекта. Установено е и противоречие в декларирания от участника в списъка период на изпълнение на проекта (с крайна дата 30.10.2015 г.), с данните от Информацията за изпълнението на договор за обществена поръчка, налична в Регистъра на обществени поръчки поддържан от АОП, където за дата на приключване/прекратяване на договора е посочена 29.09.2015 г. Доколкото в писмото си кметът на община П. е посочил, че ръководител на проекта е бил М. С. С., то е прието, че участникът е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор и е предложено "В." ЕООД да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) за предоставяне на невярна информация за доказване на съответствието с обявените от възложителя критерии за подбор. Като неоснователни са приети доводите на дружеството, че експертите И. П. (служител по трудово правоотношение с "В." ЕООД и М. И. (служител по трудово правоотношение с "Р." ЕООД) са участвали в изпълнението на проекта на община П., тъй като е установено, че тези експерти са изпълнявали отделни дейности по договора в рамките на изпълнението на трудовите си задължения към своя работодател, а не като експерти които са декларирани в офертата на участника избран за изпълнител по конкретната обществена поръчка на община П.. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията на останалите двама жалбоподатели. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. На практика в касационната жалба, под формата на касационни доводи се повтарят изцяло всички възражения, направени в производството пред КЗК. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразното приложение на чл. 68, ал. 11, т. 1 ЗОП /отм/. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП (отм.) е диспозитивна и предвижда, че комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите, при необходимост може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други лица. Комисията се е възползвала от това си право, като е изискала от трето лице - кметът на О. П., възложител на посочената обществената поръчка, на която се позовава "В." ЕООД допълнителна информация за посочените от него обстоятелства по отношение на предложените трима експерта. Не намира опора в закона и доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. От приложената по делото възлагателна преписка се установява, че с Решение № Р-16 от 14.04.2016 г. на кмета на община Д. е открита процедура за възлагане на обществени поръчки с предмет "Предоставяне на техническа помощ за управлението на проект: "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Д. - Фаза 1". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата и са публикувани в електронния регистър, поддържан от АОП на 15.04.2016 г. Съгласно документацията за участие: т. III. 2.3) "Технически възможности", т. 2.2., е указано, че участниците трябва да разполагат с екип от служители/експерти, които ще използват за изпълнение на обществената поръчка (изискването е включено и в т. 5 на Раздел V от документацията за участие), включващ най-малко: Ръководител на екип - с висше образование, магистър или еквивалентна образователна степен с придобита професионална квалификация: юрист/икономист/инженер или еквивалентна квалификация (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни квалификации) и специфичен опит /СО/: участие като ръководител в управлението на минимум 2 инфраструктурни проекта; Експерт управление на проекти - висше образование, минимум бакалавър или еквивалентна образователна степен с придобита професионална квалификация юрист/икономист/инженер/ или еквивалентна квалификация (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни квалификации) и специфичен опит- участие като част от екип при подготовка и/или управление на проекти. Юристи (2 бр.) - с висше образование, магистър или еквивалентна образователна степен по специалност "Право" или еквивалентна специалност (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности) и удостоверение за юридическа правоспособност или еквивалентен документ (за чуждестранни експерти) и специфичен опит: участие в управлението на минимум 1 инфраструктурен проект. Изрично е разписано като изискване поне единият от юристите да притежава опит в подготовка на документации и/или участие в комисии за възлагане на обществени поръчки; Икономист - с висше образование, магистър или еквивалентна образователна степен по някоя от следните специалности: икономика, финанси, счетоводство и контрол или еквивалентна специалност (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности); СО: участие като финансов експерт в управлението на минимум 1 инфраструктурен проект; Строителни инженери (2 бр.) - с висше образование, магистър или еквивалентна образователна степен с придобита професионална квалификация строителен инженер или еквивалентна квалификация (ако образованието е придобито в държава, където няма подобни квалификации); СО: участие в управлението на минимум 1 инфраструктурен проект. Посочено е, че изпълнението на изискването се доказва, чрез представяне на Декларация- списък на екипа от служители/ експерти, които участникът ще използва за изпълнение на поръчката. При проверка на подадените от участниците оферти, комисията по подбор е констатирала, че участникът "В." ЕООД е представил в Приложение № 8, Декларация - Списък на екипа от служители, които участникът ще използва за изпълнение на обществената поръчка, без да е попълнено в колона 3 "професионална квалификация (наименование, година на придобиване, № на издадения документ, издател)" по отношение на "ръководител на екип", "експерт управление на проекти", "юристи" и "строителните инженери". Констатирано е също така, че в колона 4 "опит в съответствие с изискванията на възложителя за конкретния експерт (опит, период, длъжност с основни функции, посочване на конкретен проект)", по отношение на ключовите експерти: И. П./ юрист/, М. И./ строителен инженер/ и Б. К./ експерт управление на проекти/ не са посочени основните функции. По отношение и на тримата експерти за покриване на минималните изисквания за специфичен опит, поставени от възложителя, участникът е посочил, че са участвали при изпълнението на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на техническа помощ за управление на проекти по ОП О. С. 2007- 2013 г., обособена позиция № 1, Управление на интегриран инвестиционен проект във ВиК сектора на град П.. При изисканата допълнителна информация от страна на комисията по подбор при условията на чл. 68, ал. 11, т. 1 ЗОП /отм/ от кмета на община П. е установено, че посочените от участника експерти за позициите "юрист", "строителен инженер" и "експерт управление на проекти" не фигурират нито в списъка на екипа от ключови експерти, посочени в офертата на изпълнителя, нито в списъка с допълнителни експерти съгласно офертата на изпълнителя, нито в списъка с допълнителни експерти, допълнение по време на изпълнение на договора за обществената поръчка. С оглед констатираната невярна информация от страна на възложителя е изискана отново информация по отношение на тези експерти, при което с писмо, вх. № 10-00-98/08.11.2016 г., община П. е потвърдила, че И. А. П. и М. Д. И. не са били посочени в офертата на изпълнителя като експерти, а същите са предоставяли "експертизи и консултации на место". По отношение на предложения експерт Б. Т. К. е посочено, че не се съдържа информация дали е бил посочен в офертата на изпълнителя по договора, като само е отбелязано, че същият е бил на позиция "Директор на проекта". При тези неясноти и след повторна проверка на данните в РОП по преписка № 00564-2012-0018 - обществена поръчка с предмет "Изпълнение на техническа помощ за управление на проекти по ОП О. С. 2007- 2013 г.", и на Приложение № 8 от офертата на участника, комисията по подбора, назначена от възложителя е констатирала, че позиция "Директор на проекта" не съществува в обявлението на посочената обществена поръчка, както и че тази позиция противоречи на декларираното от участника в Приложение № 8, последен ред, че "в периода от 4.03.2013 г. до 30.10.2015 г. е бил експерт в управление на проект "Изпълнение на техническа помощ за управление на проекти по ОП О. С. 2007 - 2013 г." с обособени позиции: 1. Управление на интегриран инвестиционен проект във ВиК сектора за град П..". Установено е и противоречие в декларирания от участника в Приложение № 8 период на изпълнение на проекта (с крайна дата 30.10.2015 г.), с данните от Информацията за изпълнението на договор за обществена поръчка, налична в РОП, където за дата на приключване/прекратяване на договора е посочена 29.09.2015 г. Отделно от това е констатирано, че в своето първо писмо (вх. № 10-00-67 от 22.08.2016 г.), кметът на община П. е посочил, че ръководител на проекта М. С. С., а не Б. К.. Законосъобразен е при това положение изводът на КЗК, а и на възложителя, че участникът е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор, доколкото по безспорен начин е установено, че посочените от дружеството експерти по позиции"юрист", "строителен инженер" и "експерт управление на проекти" не фигурират нито в списъка на екипа от ключови експерти, посочени в офертата на изпълнителя, нито в списъка на допълнителни експерти, допълнени по време на изпълнение на договора за обществената поръчка с община П.. В този смисъл напълно неоснователно е възражението в жалбата по отношение на експертите Петрова и Иванов доколкото изпълнението на отделни дейности във връзка с трудовото им правоотношение със своя работодател не може да бъде прието като експертна дейност по отношение на посочената обществена поръчка с община П.. По същия начин стои и въпросът с възраженията по отношение на предложения експерт К., тъй като заявеното от дружеството с офертата в декларация в Приложение № 8 е в пълно противоречие с предоставената официална информация от община П.. Правилно и законосъобразно комисията по подбор е предложила за отстраняване участника, тъй като по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерий за подбор, посочени в т. 5.2., 5.3. и 5.5. от документацията за участие в процедурата. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той законосъобразно е отстранен от процедурата. КЗК, съобразявайки константната практика на ВАС правилно е приела, че комисията на възложителя е длъжна стриктно да се съобрази с изискванията на възложителя. В настоящия случай от страна на възложителя и КЗК е осъществено точно приложение на релевантните за случая правни норми. С оглед горното и установеното от приложените доказателства по преписката, че оспорващото дружество е представило невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор, е обоснован изводът на КЗК, че комисията е следвало да го предложи за отстраняване от процедурата и да не да го допуска до класиране на офертите. По отношение на останалите възражения в касационната жалба, следва да се посочи, че на този етап на процедурата се явяват недопустими като просрочени. Касае се за заложени изисквания на възложителя в утвърдените документи с решението за откриване на процедурата. От приложената възлагателна преписка се установява, че с Решение № Р-16 от 14.04.2016 г. на кмета на община Д. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на техническа помощ за управлението на проект: "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Д.- Фаза 1". С Решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като същото е влязло в законна сила като необжалвано. Съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП /отм/ в десетдневния срок от изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП всеки участник може да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата, доколкото по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедурата с което одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. С изтичането на този срок се преклудира и възможността да бъдат оспорени заложените изисквания. Ако някой от участниците, вкл. и жалбоподателя е имал възражения относно заложените от възложителя изисквания, то той е имал законовата възможност да обжалва именно това решение и там да изложи своите възражения. След влизане в сила на решението на възложителя за откриване на процедурата, какъвто е настоящия случай, документацията, както и заложените в нея изисквания са станали задължителни за участниците, поради и което е недопустимо оспорване в настоящото производство. Предвид това, въвеждането на спор за законосъобразност на условията, при които е обявена поръчката едва в производството по решението за определяне на изпълнител е недопустимо. Отделно от това участникът е имал възможност при неясноти в документацията да поиска разяснения от възложителя в определения от закона срок, за което няма данни по делото да е сторил. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора разноски на касатора не се дължат. В хода на производството заинтересованата страна е предявила искане за присъждане на разноски по делото в размер на 2000 лева, представляващи претендирана сума за адвокатско възнаграждание. Към делото е приложе договор за правна помощ- л. 160, в който е отбелязана сумата от 2000 лева като договорена за процесуалното представителство. Посочено е също така, че договорената сума ще бъде преведена по сметка, за което обстоятелство доказателства не са представени, тъй като липсва документ, удостоверяващ внасяне на договорената сума от дружеството. Извлечението от банковата сметка на упълномощения защитник не може да служи като доказателство, че именно О. Д. "А." е вносител на някоя от наличните суми по сметката. Ето защо искането следва да бъде оставено без уважение, тъй като не са налице доказателства за заплатената сума. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение