Решение № 5265 от 23.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3195/2018 г.

Решение № 5265 от 23.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3195/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Брамас - 96" АД със седалище в град Ш. против решение № 152 от 8.02.2018 г. по преписка № КЗК-78/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 6691-Ю от 15.11.2017 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за откриване на процедура с четири обособени позиции. Прави възражения за допуснати от комисията съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.

Възложителят - изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) чрез процесуалния си представител - адвокат Василева изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на извода на КЗК за липса на противоречие с чл. 259 и чл. 259а ЗВМД и т. 50 и 51 от Регламент (ЕО) 1069/2009 г., както и за упражняване на оперативна самостоятелност на възложителя при обособяването на отделните райони за всяка обособена позиция. Счита за обосновани изводите на КЗК за осигурено финансиране; за липса на нарушение по чл. 67, ал. 1 ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП, както и на чл. 46, ал. 2 ЗОП.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Брамас - 96" АД против решение № № 6691-Ю от 15.11.2017 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за откриване на процедура с четири обособени позиции. Направени са девет възражения за допуснати нарушения на закона, както в решението за откриването, така и в утвърдените с него обявление и конкурсна документация. В хода на образуваното производство са представени две електронни писма, относими към първото възражение. Възложителят е представил възлагателната преписка и становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП, обосноваващо неоснователност на всяко едно от възраженията.

Въз основа на представените писмени доказателства, КЗК обстойно е изложила относимите за правилното решаване на спора факти и въз основа на тях е направила правните си изводи за неоснователност на жалбата. По изложените съображения я е оставила без уважение и е възложила в тежест на жалбоподателя разноските, направени от възложителя. Така постановеното решение е правилно, но по съображения, различни от изложените от комисията.

В касационната жалба под формата на доводи за допуснати процесуални нарушения и неправилно прилагане на материалния закон се повтарят изцяло възраженията, съдържащи се в жалбата пред КЗК. Те се преценяват от съда, като неоснователни.

1. Първото и основно възражение е за допуснато нарушение от възложителя във връзка с липсата на изложени в решението за откриване на процедурата мотиви за необходимостта от изпълнение предмета на поръчката в инсталации по чл. 259а ЗВМД (наред с обектите по чл. 259 от закона). Жалбоподателят акцентира на законовото условие, те да се използват при необходимост, каквато не е мотивирана при обявяването на поръчката с включените в нея изисквания за установяване годността за упражняване на професионалната дейност. Позовава се и на дългия срок, за който е предвидено сключването на договор - 31.12.2020 г. Счита, че допускането на собственици на инсталации по чл. 259а да участват наравно със собственици на обекти по чл. 259 от закона съставлява предоставяне на необосновано предимство, тъй като за разлика от обектите на обезвреждане на странични животински продукти, инсталациите за изгаряне и съвместно изгаряне могат да се използват само при необходимост. Позовава се на нарушение на правилото на чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

При преценката му съдът съобрази, че процедурата има за предмет събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях и то само в първата и третата хипотези по чл. 275, ал. 4 от закона, когато разходите са за сметка на държавния бюджет.

В раздел III. 1.1) от обявлението "Годност за упражняване на професионална дейност" е предвидено задължението на участниците да имат на разположение собствен или нает екарисаж или инсинератор за изпълнение на поръчката. Макар да не е уточнено, нито в ЗВМД, нито в конкурсната документация, видно от становището на възложителя - регистрираните обекти по чл. 259 от закона са екарисажите, а регистрираните инсталации за изгаряне и съвместно изгаряне по чл. 259а са инсинераторите. Съдържанието и спецификата на въведеното изискване показва, че възложителят неправилно го е преценил, като изискване за годност за упражняване на професионална дейност, вписвайки го в раздел 3.1.1) от обявлението. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 и ал. 2 ЗОП годността съставлява правоспособност на самия участник за упражняване на професионална дейност чрез вписване в търговски регистър и/или в съответен професионален регистър или притежаване на специално разрешение. Цялата регламентация по чл. 260 - чл. 264 ЗВМД показва, че на регистрационен режим подлежат не собствениците - физически или юридически лица търговци, а самите обекти или инсталации. Последните следва да бъдат вписани съгласно чл. 264, ал. 1 от закона в публичен национален регистър на обектите и инсталациите за обезвреждане на странични животински продукти. Така описаният регистър не е такъв за правоспособност на лицата, собственици или наематели на регистрирани обекти или инсталации и съответно не попада в обхвата на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Притежаването на обект или инсталация по чл. 259 или 259а ЗВМД има характер на техническо изискване по чл. 63, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като е съоръжение за осигуряване качеството на предвидената услуга. Допуснатата грешка от възложителя при квалификацията на изискването по чл. 60 вместо по чл. 63, ал. 1, т. 3 ЗОП в случая няма съществен характер и не е в състояние да доведе до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, тъй като по никакъв начин не рефлектира върху правото на собствениците или наемателите на обекти или инсталации да участват във възлагателната процедура. Настоящото уточнение се прави от съда с цел правилно определяне на плоскостта, на която следва да се разгледа възражението на жалбоподателя за предоставяне на необосновано предимство с дадената възможност в поръчката да участват, както собственици или наематели на обекти по чл. 259, така и на инсталации по чл. 259а ЗВМД. Твърди се още, че то по никакъв начин не е мотивирано от възложителя.

На първо място, никъде в ЗОП или правилника за прилагането му, не е въведено задължение на възложителите да излагат мотиви относно въвеждането на едни или други изисквания по подбора. Поради това не може да се приеме за основателно възражението за допуснато нарушение, поради неизлагане на мотиви за необходимостта от предвидената възможност на собственици или наематели на инсталации по чл. 259а ЗВМД да участват в предмета на поръчката. Касае се за оперативна самостоятелност на възложителя да прецени какви критерии за подбор да определи, стига те да изпълняват нормативните изисквания по чл. 59, ал. 2 и 3 ЗОП. Жалбоподателят твърди нарушение на забраната по чл. 59, ал. 2, считайки, че предвидената възможност за собствениците на инсталации по чл. 259а ЗВМД нарушава, както тази законова разпоредба, така и т. 50 и 51 от Регламент (ЕО) № 1069/2009 г. Твърденията му са неоснователни.

На първо място нормата на чл. 259а ЗВМД предоставя възможност за обезвреждане на странични животински продукти (СЖП) при необходимост и в инсталации за изгаряне и съвместно изгаряне, също регистрирани в ОБДХ. От компетентността на изпълнителния директор на БАБХ е да прецени наличието на такава. С допускането до участие в конкретната процедура и на собственици на инсталации, той е упражнил това свое правомощие, дадено му от закона. Ето защо не е основателно твърдението за допуснато нарушение на чл. 259а ЗВМД.

На второ място съдът изследва твърденията за нарушение на т. 50 и т. 51 от посочения регламент. Двата параграфа са част от преамбюла на регламента и като такива отразяват насоките и целите, които се преследват с него. Те се обективират в приетите правила за поведение, съдържащи се в правните разпоредби на общностния нормативен акт. И двете точки акцентират на възможността за унищожаване чрез заравяне и изгаряне на СЖП на място, като на изключителна такава. В същото време съдържанието на второто изречение на т. 50 показва приравняване на екарисажния към инсинераторния капацитет на държавите-членки. От значение за решаването на спора са регламентираните начини на унищожаване и употреба на материали от категориите 1, 2 и 3, което е извършено в чл. 12, чл. 13 и чл. 14 и конкретно в техните букви "а". В първите две разпоредби е уредена възможността материалите от всяка една от категориите да бъдат унищожени, като отпадък чрез изгаряне по един от двата алтернативни начина: първият е по подточка i - пряко без предварителна преработка; вторият е по подточка ii - след преработката му, ако това се изисква от компетентния орган - чрез стерилизация под налягане. В чл. 14, касаещ унищожаването на материал от категория 3 е предвидено в б. "а" и "б" унищожаване чрез изгаряне или чрез съвместно изгаряне.

Обектите за унищожаване и по двете технологии са предмет на регламентация в чл. 24 от регламента, наименован "Одобрение на обекти или предприятия". В т. 1 от него е предвидено задължението операторите да гарантират, че контролираните от тях обекти са одобрени от компетентния орган, когато извършват една или няколко от посочените дейности: б. а) преработка на СЖП чрез стерилизация под налягане; б. б) унищожаване, като отпадъци чрез изгаряне на СЖП; б. в) унищожаване чрез съвместно изгаряне. Именно към тези разпоредби препраща Генералната дирекция "Здравеопазване и безопасност на храните" към Европейската комисия в писмото си от 29.01.2018 г., на което жалбоподателят се позовава. В него е посочено, че СЖП от всяка категория могат да бъдат унищожени, като отпадъци чрез изгаряне в оторизирана инсталация за изгаряне в съответствие с чл. 12, буква а), чл. 13, а) и чл. 14 а) от регламента. Допълнително се пояснява дерогацията, предвидена при наличие на условията в чл. 19, ал. 1, б. б) и в) от регламента. Общото между двете хипотези на дерогация не е отричане на изгарянето изобщо, а изгарянето или заравянето на място - т. е. акцентът е поставен върху извършване на дейността "на място", аналогично на второто изречение на § 50 от преамбюла на регламента. Доколкото такова изгаряне или заравяне на място не е предвидено в документацията на обсъжданата възлагателна процедура, то дерогацията по чл. 19 от регламента не е предвидена за прилагане. Нещо повече - в раздела "Описание на предмета на поръчката" на стр. 4 от одобрената конкурсна документация, специално е акцентирано на изцяло нежеланото загробване на умрели животни, като сериозен риск от замърсяване на околната среда и то не само непосредствено до местата на загробване.

Към същите изводи за допустимост на двата метода на унищожаване на животни води и анализът на разпоредбите на Регламент (ЕС) № 142/2011 г. са прилагане на Регламент (ЕО) № 1069/2009 г. В чл. 6 от него е записано задължението на компетентния орган да гарантира, че изгарянето и съвместното изгаряне на СЖП се извършва единствено в инсталации за изгаряне и за съвместно изгаряне, отговарящи на общите условия в приложение III, глава I и глава II. Към същите условия препраща и националният закон в чл. 259а, ал. 2 - Приложение III, глава II от същия регламент - оператори на инсталации за изгаряне и инсталации за съвместно изгаряне с висок капацитет. Всичко това сочи, че европейското и съответно националното законодателство допускат обезвреждане на животни чрез изгаряне в инсталации по Приложение III, глава II. Това дава основание на съда да приеме, че допускането до участие на собственици на такива в процедурата за събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях не нарушава, нито националното, нито европейското законодателство. Ето защо то не съставлява необосновано дадено предимство на тези оператори. Анализът на представеното от жалбоподателя електронно писмо сочи, че то по никакъв начин не установява развитата от него теза за допустимост само на обектите, използващи, като начин за унищожаване - стерилизацията под налягане. Възражението на касационния жалбоподател е неоснователно, но по съображенията, изложени от съда, а не от КЗК.

1. Повтаря се доводът за допуснато нарушение на закона при определянето на териториалния обхват на изпълнение на дейността по отношение Обособена позиция № 3. Страната продължава да се позовава на заповед № РД09-413 от 25.06.2014 г. на МЗХ, развивайки незаконосъобразната теза, че макар и отменена, тя е действала към момента на издаване на обжалваното решение за откриване на процедурата. Мотивира се с правилото на чл. 142, ал. 1 АПК, че съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. При обсъждане на довода, съдът прие, като безспорно установен факт отмяната на сочената заповед със заповед № РД 09-973 от 20.12.2017 г. Наистина хронологично тя следва датата на откриване на процедурата - 15.11.2017 г., но представлява нов факт от съществено значение за спора. По отношение на новите факти важи правилото на чл. 142, ал. 2 АПК и те следва да се преценят към момента на приключване на устните състезания. Комисията го е преценила и правилно е счела възражението на касационния жалбоподател, базиращо се на вече отменена заповед за неоснователно.

1. Поддържа се възражението за допуснато от възложителя нарушение на изискването по чл. 114 ЗОП при неосигурено финансиране, възложителят да посочи това обстоятелство в обявлението. То е неоснователно. Видно от данните по преписката, начинът на финансиране е специфичен. Съгласно изричната норма на чл. 275, ал. 5 ЗВМД - разходите се предоставят под формата на държавна помощ чрез Д. фонд "Земеделие". Поради тази причина възложителят още в обявлението, а също и в конкурсната документация е отразил, като допълнителна информация получената нотификация от Европейската комисия на 16.08.2016 г. на Държавна помощ за компенсиране на разходите при отстраняване и унищожаване на мъртви животни. С получаването на нотификацията средствата за финансиране правомерно са осигурени от държавния бюджет и не е налице хипотезата на чл. 114 ЗОП. Позовавайки се на тази разпоредба в чл. 51 от проекта на договор, възложителят в действителност е дал и изрично пояснение, че договорът ще се изпълнява след вземане на решение на УС на ДФЗ - предвидено и чл. 275, ал. 5 ЗВМД. Специфичният начин на заплащане съответно е намерил отражение и в чл. 7 и следващите от проекта на договор. Ето защо становището на възложителя за осигурено финансиране и неправилно интерпретиране от страна на жалбоподателя на клаузите в договора се възприема напълно от съда.

1. Четвъртото възражение отново касае допуснато от възложителя нарушение на нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП с изискването за представяне наред с ЕЕДОП и на три декларации. Касае се за описаните в т. 10.3 от раздела "Съдържание на офертата" от конкурсната документация декларации по т. 3, 4 и 5. С тях се иска от участниците отделно да декларират обстоятелствата по чл. 3, т. 8 и чл. 4 от ЗИФОДРЮПДР; по чл. 6, ал. 2 ЗМИП и липсата на свързаност с друг участник. Законова забрана за изискване на такива декларации не е въведена. Още повече, че нормата на чл. 67, ал. 5 ЗОП дава възможност на възложителя да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които доказват информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното протичане на процедурата. В конкретния случай изискването на декларациите не попада в обхвата на тази разпоредба, доколкото се касае за условие за отделно деклариране, наред с общото деклариране в ЕЕДОП, а не за изискване на допълнителни документи. В случая образците за попълване са специално утвърдени и унифицирани, като приложения към конкурсната документация и са еднакво важими за всички участници.

1. Петото възражение е във връзка със съдържанието на образеца на Декларация по чл. 102 ЗОП. Твърди се, че незаконосъобразно възложителят е ограничил възможността на участниците, да се позовават на търговска тайна само по отношение на предложението им за изпълнение на поръчката. По този начин те били лишени от възможността да обявяват за търговска тайна друга информация, съдържаща се в офертата. Възражението показва единствено пълното неразбиране от страна на търговското дружество на смисъла, ролята и значението на чл. 102 ЗОП за възлагателния процес. Р. предоставя право на участниците да посочат в офертата си информация, която смятат за конфиденциална. Изрично обаче е уточнено, че тази информация следва да е във връзка с наличие на търговска тайна. При това в ал. 2 е въведена кардиналната забрана за позоваване на конфиденциалност на предложения в офертата, които подлежат на оценяване. Доколкото конкретната процедура е по вида си открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, то участниците подават оферта, а не заявление за участие, както неправилно се твърди в жалбата. Съдържанието на офертата е посочено в чл. 101, ал. 3 и 4 ЗОП - информация относно личното състояние и критериите за подбор, техническото и ценовото предложение. В конкретния случай описанието на задължителните за представяне документи е извършено в т. 10.3 от конкурсната документация. Анализът им показва, че от всички така тях единствено за документа по т. 2 "Техническо предложение", б. "б" - "предложение за изпълнение на поръчката", съставляващо Образец № 3 от документацията, представилото я лице може да се позове на търговска тайна и то само на тези точки от него, които не подлежат на оценяване. В ценовото предложение - Образец № 6 от документацията единственото предложение - единична цена на тон обезвреждане съставлява оценъчен показател и съгласно законовата забрана по чл. 102, ал. 2 ЗОП не може да бъде обявено за конфиденциално. Всички останали документи са носители на информация, която по характера си не е свързана с търговска тайна и като такава не попада в приложното поле на ал. 1 на разпоредбата. Това прави петото възражение неоснователно.

1. Отново се възразява за неизпълнение от страна на възложителя на изискването по чл. 46, ал. 2 ЗОП за определяне обема на всяка позиция. То е неоснователно, доколкото не държи сметка за спецификата на вида и предмета на поръчката. Предварително не би могло да се предвиди количеството умрели животни от животновъдните обекти, съответно СЖП, които биха подлежали на събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане. Поради това възложителят е разпределил предмета на поръчката по необособени позиции на териториален принцип с посочване на прогнозната им стойност, която е и максимална.

1. Отново се твърди допуснато нарушение при изброяване на данните, съдържащи се в информацията за доказване на професионалните способности на участниците, като е изброена тази по чл. 64, ал. 1, т. 1, вместо приложимата т. 2 на същата разпоредба. Възражението е неоснователно, доколкото в раздел III. 1.3) от обявлението - т. 1 възложителят двукратно е реферирал към прилагането именно на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, касаещ услугите.

1. То касае показателя за оценка "Организация на персонала". Твърди се разлика между описанието му в документацията и в методиката за оценяване. Доводът е неоснователен. Критериите и методите за оценка са обект на регламентация в раздел 9 от конкурсната документация. Видно е, че възложителят е избрал икономически най-изгодната оферта да се определи чрез критерия за възлагане по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Определил е относителната тежест на ценовия и качествения показател. Доколкото той е без числови измерения, е приел методика за оценяване в табличен вид с пет стъпки на оценка: минималните 8, 16 24, 32 и максималните 40 точки. Подробно са описани елементите, които следва да се залегнали в техническото предложение по този показател, за да се получат предвидените точки, като е използван подход на надграждане. Още на първата стъпка, изпълняваща най-ниските изисквания за оценяване само с 8 точки в т. 2 е включено представянето на описание на организацията на услугата чрез представяне организацията по изпълнение на всяка от дейностите, включени в предмета на поръчката, включително и при епидемии/зарази. Методиката в тази насока е ясна и дава достатъчно информация за начина за оценяване. Що се касае до твърдението за неяснота на изразите, посочени в последния абзац на стр. 12 и първия на стр. 13 от касационната жалба, те са извадени от контекста на методиката. Конкретно по отношение на т. 4 от методиката за определяне на най-високата оценка от 40 точки, то с нея на всеки участник е предоставена възможност по негова преценка да опише дейности, извън определените от възложителя, но при две условия: първото е сам да докаже приложимостта и полезността им при изпълнението на поръчката. Второто е да докаже, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение. Върху конкурсната комисия, като експертен помощен орган на възложителя лежи тежестта да обоснове изпълнението и доказването на този последен надграждащ елемент, като изложи в оценителния протокол конкретни и адекватни мотиви.

1. Това възражение повтаря напълно направеното пред КЗК. Съдът приема доводите, залегнали в становището на възложителя - т. 9 на стр. 14 от него. Доколкото се касае до слагане на ушни марки на умрели животни за целите на проследяемост на събраните животински материали, а не за официална регистрация по чл. 51 ЗВМД на живи животни, то не може да се твърди противоречие на раздел II от Техническата спецификация с цитираната законова разпоредба.

Извършеният от настоящата съдебна инстанция подробен анализ на фактите и приложимото право съобразно възраженията в касационната жалба, установяват нейната неоснователност. Решението на комисията е правилно и следва да се остави в сила, като се вземат предвид мотивите в настоящото решение.

Разноски по делото не се присъждат в полза на възложителя, тъй като такива не са поискани и липсват доказателства да са направени.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение