Решение № 11808 от 18.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6178/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение 2036 от 29.03.2021 г. по адм.д. 12576/2020 г. на Административен съд София-град, с което е отменено решение 02445/07.12.2020 г. на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г. за определена финансова корекция на Министерство на образованието и науката в размер на 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ по договор Д03-42/08.10.2020 г. на стойност 4 981 974.88 лв. без ДДС или 5 981 974.66 лв., като максималната стойност на финансовата корекция е в размер на 1 495 493.67 лв. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че в акта са разгледани и обсъдени всички относими обстоятелства, свързани със задължението за всеки потенциален участник към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане и поддържане на оборудването и софтуера на територията на Република България, което предварително предопределя кръга на участниците, респ. необосновано ограничава от участие тези, които не притежават изискваната оторизация, възпрепятства да вземат участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично за територията на Република България да предлагат и поддържат оборудването и софтуера. Съдът неправилно тълкувал изискването на възложителя. Не е логично изискването да е насочено към субект който не участва в процедурата, както е приел съдът и не е посочил дали териториалното ограничение важи за производителя. Дори и при тълкуването прието от съда изискването има дискриминационен характер, освен това е неясно. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да наложи финансова корекция УО е приел, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т. 1 и т.2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 10 Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В Техническо задание за Проектиране и изграждане на облачна среда и проектиране и внедряване на система за управление на идентичността и достъпа на потребителите експерти, педагогически кадри, ученици и родители, т. 5. Изисквания към изпълнение на поръчката, подточка 5.1 5.1. Общи изисквания към изпълнението на обществената поръчка възложителят е посочил:Участниците в настоящата обществена поръчка, трябва да са оторизирани от производителя/ите или от негов/и официален/и представител/и за Р България да предлагат и поддържат цялото предложено оборудване и софтуер, както следва: Виртуализация; Платформа за управление на виртуалните ресурси;CWDM; Платформа за наблюдение и анализ на виртуалната инфраструктура; Платформа за наблюдение и анализ на приложения. Като неразделна част от техническото си предложение, участниците следва да приложат копие на документ/и, удостоверяващ/и съответствие с описаното от Възложителя изискване. УО е приел, че така заложено изискването участниците да са оторизирани от производителя/ите или от негов/и официален/и представител/и за Р България да предлагат и поддържат цялото предложено оборудване и софтуер налага задължение за всеки един потенциален участник, по аргумент на чл. 101, ал.5 от ЗОП, към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане и поддържане на оборудването и софтуера на територията на Република България, което предварително предопределя кръга на участниците, респ. необосновано ограничава от участие тези, които не притежават изискваната оторизация. В този смисъл участниците, които не могат да представят такъв документ, като част от техническото си предложение, няма да могат да участват в поръчката, а ако участват - няма да отговарят на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, поради което ще бъдат отстранени от участие в процедурата. Така посоченото изискване е ограничително на база необосновани национални изисквания, поради което са възпрепятствани да вземат участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично за територията на Република България да предлагат и поддържат оборудването и софтуера. Като доказателство за това е прието наличието на една постъпила оферта по процедурата, тази на избрания за изпълнител. В случая участници, които не са оторизирани от производителя/ите или от негов/и официален/и представител/и за територията на РБ, а имат обща оторизация да предлагат и поддържат оборудването и софтуера, не биха могли да вземат участие в процедурата. По този начин необосновано се, ограничава кръга от потенциалните участници, които разполагат с обща оторизация и се дава необосновано предимство на участниците с изрична оторизация за територията на РБ. УО не приел възражението, че т. нар. териториално уточнение се отнася единствено към правомощията на официалния представител. Посочил, че дори и да бъде прието тълкуването на бенефициера, по своето естество също представлява дискриминационно изискване, тъй като съдържа ограничителни елементи (на териториален принцип) относно оторизацията на официалния представител, като дори и при това предложено от бенефициера тълкуване на изискването, също е въведено изискване с териториален обхват. Добавено е в акта, че възможността за широко и двусмислено тълкуване на посоченото изискване потвърждава извода за незаконосъобразния характер на заложената техническа спецификация. Необходимостта от допълнително тълкуване на изискването с цел да се установи действителната воля и замисъл на възложителя потвърждава, че е неясно, неточно и неконкретно, следователно несъобразено с нормативната уредба. Възниква въпросът дали посоченото териториално уточнение е важимо и относимо по някакъв начин към производителя, доколкото същото се отнася към потенциален участник, който има оторизация от официалния представител на производителя. Всеки потенциален участник към момента на подаване на офертата следва да предстви документ от който да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане и поддържане на оборудването и софтуера на територията на РБ, без да имат гаранция, че ще бъдат избрани за изпълнител. Поставеното условие изисква предприемане на допълнителни действия по удостоверяването на изрични права за участие в конкретата процедура /изрична оторизация за РБ/ въпреки наличие на права и обща оторизация от производителя или негов официален представител. Прието е, че конкретната доставка и поддръжка на оборудването и софтуера не е задължително да бъде извършена от оторизиран изрично за територията на РБ и че това ограничение не е обосновано от обективни потребности на бенефициера или поне няма данни за такива в конкретния случай. Дейностите, за които се изисква изрична оторизация за Р България, биха били изпълнени със същото и/или дори по-добро качество и от потенциален изпълнител, който притежава надлежни права по принцип (например обща оторизация) да предлага и поддържа дадено оборудване на определен производител в условията на осъществяваната от него международна търговска дейност. Не са налице конкретни мотиви доказващи необходимостта тази доставка и поддържане да се извършва да се извършва от оторизиран изрично за територията на РБ участник. Прието е в акта, че поставеното изискване за изрична оторизация за територията на Р България касае само част от дейностите, включени в предмета на поръчката, а именно само дейностите по доставка и поддръжка на оборудването и софтуера, т.е. така формулираното изискване за изрична оторизация за изпълнението на тези дейности не е съобразено с обекта на разглежданата поръчка, който е услуга и не е съобразено с предмета на обществената поръчка като цяло, който е проектиране и изграждане на облачна среда и проектиране и внедряване на система за управление на идентичността и достъпа на потребителите, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В случая въведеното изискване е предпоставка за изпълнението само на част от дейностите, включени в обхвата на поръчката, като това изискване не е съобразено с цялостния предмет на поръчката, като по този начин необосновано се възпрепятства участието на икономическите оператори, които биха могли да изпълнят качествено услугата проектиране и изграждане на облачна среда и проектиране и внедряване на система и без наличието на изискваната изрична оторизация за страната, а разполагайки с обща оторизация, даваща им право да предлагат и поддържат оборудването и софтуера, включени в предмета на поръчката. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че териториалното уточнение се отнася не към правата на оторизирания субект, а към правомощията на официалния представител на производителя, следователно изводът на УО на ОП НОИР, че това изискване налага задължение за всеки един потенциален участник към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане и поддържане на оборудването и софтуера на територията на Република България, е неправилен. Единственото очакване на възложителя е оторизирането да изхожда от производителя или от субект, който има право да го представлява и преупълномощава трети лица от негово име на територията на България, т.е. от негов официален представител в България, като това изискване е относимо към спецификата на поръчката целта му е доставеното оборудване, което формира съществена част от стойността на поръчката и е технологичната основа, върху която трябва да се изгради облачната среда, да се достави с всички права на гаранционна поддръжка от производителя. Направен е извод, че изискването е относимо и пропорционално, доколкото гарантира безпроблемното функциониране на това ключово за облачната среда оборудване в срока на гаранционна поддръжка, даван от производителя и гаранционната поддръжка е съществена част от цената на артикула, тъй като дава право на смяна на дефектирали през периода на гаранционна поддръжка компоненти и дори подмяна на целия продукт, в случай че прояви непоправим дефект. Приет е за неправилен е изводът на УО, че така формулираното изискване за изрична оторизация за изпълнението не е съобразено с цялостния предмет на поръчката, доколкото касае само част от дейностите, включени в предмета на поръчката, а именно само дейностите по доставка и поддръжка на оборудването и софтуера. Възприети са доводите на бенефициера, че целта на обществената поръчка с предмет Проектиране и изграждане на облачна среда и проектиране и внедряване на система за управление на идентичността и достъпа на потребителите - експерти, педагогически кадри, ученици и родители е създаване на комплексна информационна система, чиито компоненти и под-системи изискват високо-квалифицирана и специализирана гаранционна поддръжка, за да може същата да функционира коректно и да обслужва зададените цели и подцели на проектната рамка. Заложено е изискването на възложителя за оторизация на всеки участник, за да се неутрализира риска от участие и последващо изпълнение на обществената поръчка от компания, която няма нужната квалификация и възможност да изпълни качествено и в цялост обхват на поръчката. Оторизацията свидетелства за професионалната квалификация на съответната компания - потенциален участник в процедурата и удостоверява че има необходимите качества и организация да извършва коректна имплементация и гаранционна поддръжка. За да получи оторизация от производителя съответната компания преди това следва да е покрила основни минимални изисквания за да докаже способността да извършва съответните професионални услуги по имплементация и поддръжка (пр. разполага с денонощен център за приемане на сервизни заявки, разполага с достатъчен брой сертифицирани специалисти, внедрила е организация за дежурства, оперира склад с резервни части и т.н.) Решението е правилно като резултат. От една страна, правилно съдът е приел, че УО не е определил точно за кого се отнася ограничителното условие при определяна на нарушението за което е започнало производството по определяне на финансова корекция, поради което изводът на УО на ОП НОИР, че това изискване налага задължение за всеки един потенциален участник към момента на подаване на офертата да представи документ, от който да е видно наличието на изрична оторизация за предлагане и поддържане на оборудването и софтуера на територията на Република България, е неправилен. От друга страна, по повод възражението на бенефициера УО е приел, че фактическото основание на нарушението може да е друго, т.е. възприел и тълкуването на бенефециера, че териториалното ограничение се отнася за оторизирация от производителя на негов официален представител за Р България, а не за участника. УО е приел, че е налице нарушение и нередност и при тълкуването дадено от бенефициера, т.е. тъй като съдържа ограничителни елементи (на териториален принцип) и относно оторизацията за територията на РБ на официалния представител, но по този начин е подменил фактическото основание на което е започнало производството по налагане на финанасова корекция и за което е дадена възможност на бенефициера да представи възражение. УО е изложил и съображения при обсъждане на възраженията, че изискването е неясно, но ако е налице неяснота на изискванията на възложителя нарушението и нередността са други, които също не са предявени на бенефициера. Както е приел съдът неправилен е изводът на УО, че така формулираното изискване за изрична оторизация за изпълнението не е съобразено с цялостния предмет на поръчката, доколкото касае само част от дейностите, включени в предмета на поръчката, а именно само дейностите по доставка и поддръжка на оборудването и софтуера, което е съществена част от обществената поръчка. Независимо, че въведеното изискване е предпоставка за изпълнението само на част от дейностите, включени в обхвата на поръчката, както счита УО, доставката и поддръжка на оборудването и софтуера е съществена част от предмета на обществената поръчка. Неправилно е прието в акта, че след като поставеното изискване за изрична оторизация за територията на Р България касае само част от дейностите, включени в предмета на поръчката, а именно само дейностите по доставка и поддръжка на оборудването и софтуера, така формулираното изискване за изрична оторизация за изпълнението на тези дейности не е съобразено с предмета на обществената поръчка като цяло, който е проектиране и изграждане на облачна среда и проектиране и внедряване на система за управление на идентичността и достъпа на потребителите. Ако е необходимо за част от обществената поръчка както е приел УО, то следва да се приеме за необходимо за цялата обществена поръчка. Независимо от това, тъй като изискването за оторизация за територията на Р България не касае участниците, а упълномощените представители на производителя, неотносими се явяват изводите на УО поставеното изискване за изрична оторизация за територията на Р България на участниците касае само част от дейностите, включени в предмета на поръчката, а именно само дейностите по доставка и поддръжка на оборудването и софтуера, а не и проектирането и внедряването на система за управление на идентичността и достъпа на потребителите, тъй като проектирането и внедряването касае участниците, а не официалния представител на производителя за България.