Решение № 10773 от 1.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9500/2016 г.

Решение № 10773 от 1.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9500/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Т. А. Б. срещу решение № 4399 от 24.06.2016 г. постановено по административно дело № 11004 по описа за 2014 г. на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че предпоставките за отмяна на регистрацията, предвидени в чл. 12, ал. 6 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) са налице. Искането за заличаване на марка с рег. № 83450 "A. P.", комбинирана е подадено на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО. Налице са условията да се приложи посочената разпоредба и марката да бъде заличена. Искането е подадено от лице с правен интерес - Т. Б., в качеството му на собственик и управител на дружества, които са извършвали търговска дейност с нерегистрирани марки - "Авеню" и "А. А.". Налице е сходство между по-рано използваните марки и атакуваната марка. Налице е идентичност на стоките, за които марките се използват. Съществува голяма вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на атакуваната марка с по-ранните марки. Неправилно е заключението на АССГ, че въпреки наличието на всички предпоставки предвидени в чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО, регистрацията на марката не следа да бъде отменена. Съображенията на съда са противоречиви. След като са налице всички законово предвидени предпоставки, те са били налице и в момента на регистрацията, а не след като "В. Ф." ЕООД е регистрирало процесната марка. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено и да бъде постановено решение, с което да бъде отменен обжалваният административен акт. Счита решението за неправилно и в частта досежно присъдения в полза на "В. Ф." ЕООД адвокатски хонорар. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Председателят на Патентно ведомство, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "В. Ф." ЕООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор и писмени бележки. Прави искане решението на АССГ да бъде потвърдено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на Т. А. Б. срещу решение № 230 от 06.08.2014 г. на председателя на Патентното ведомство. Осъдил е Т. А. Б. да заплати на Патентно ведомство сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, а на "В. Ф." ЕООД, сумата от 1 000, 00 лв. разноски по делото. За да постанови решението си, съдът е изложил, че марка с рег. № 83450 "A. P.", комбинирана, е заявена на 21.10.2011 г. и е регистрирана на 22.02.2013 г. на името на "В. Ф." ЕООД, за стоки от класове 35, 41 и 44 на МКСУ. Производството пред административния орган е започнало по искане на Т. А. Б. с вх. № 70-00-5040 от 23.05.2013 г. за частично заличаване на марка с рег. № 83450 "A. P.", комбинирана за услугите от класове 35, 41 и 44 на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 6 във вр. с чл. 26, ал. 5 и чл. 38б, ал. 1 от ЗМГО. От лицето са изложени факти, че е бил собственик на нерегистрирана марка "Авеню", към датата на заявяването й от "В. Ф." ЕООД. Марката се използвала за "аптеки, търговия с лекарства, управление на търговски обекти - аптеки; фармацевтични консултации; фармацевтични услуги", както и "развлечения", освен това за кафенета - кафе клубове. В искането за заличаване са наведени доводи, че жалбоподателят е действителен притежател на нерегистрираната марка и това му дава основание при условията на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО да иска нейното заличаване. Със становище състав от отдел "Спорове" към ПВ е изразил мнение, че искането е процедурно допустимо, но неоснователно. Установено е, че жалбоподателят е заявител на марка с вх. № 123108 от 21.03.2012 г. по класове 16, 35 и 44, регистрирана под № 82114. Регистрираната марка "Авеню" (изписана и в латинска транскрипция "Avenue") изключва стоки и услуги "фармацевтични консултации, фармацевтични услуги", докато според библиографската справка по заявлението на "Вита фармаси" ЕООД вх. № 121271 от 21.10.2011 г., по което е регистрирана марка № 83450 "A. P.", комбинирана, в клас 44 изрично има вписване на "фармацевтични консултации, фармацевтични услуги, свързани с приготвянето на лекарства по рецепти". С решение № 230 от 06.08.2014 г. на председателя на Патентното ведомство е отхвърлено искането за частично заличаване на регистрацията на марка № 83450 "A. P.", комбинирана за стоките от класове 35, 41 и 44 на МКСУ. В решението е прието, че не е доказано използване на нерегистрираната марка в търговската дейност на територията на страната в последните две години преди регистриране на процесната марка. След обсъждане на събраните по делото доказателства и приложимата нормативна уредба, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган (чл. 46, ал. 4 и ал. 6 от ЗМГО), при спазване на установената форма, на административнопроизводствените правила по чл. 46, ал. 1 и 2 от ЗМГО и е в съответствие с материално-правните разпоредби и целта на закона. Приел е, че използването на нерегистрираната марка не е доказано от жалбоподателя. Предвид изхода на спора, съдът е приел, че Т. А. Б. следва да заплати на Патентно ведомство на РБ сумата от 300, 00 лв. възнаграждение за процесуален представител, а на "В. Ф." ЕООД разноски в размер на 1 000, 00 лв. Решението в частта, с която е решен спорът по същество, е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО, регистрацията на марка се заличава, когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12 от същия закон. Нормата на чл. 12, ал. 6 от ЗМГО (посочена като основание в направеното от Б. искане за частично заличаване на регистрацията на процесната марка) сочи, че при опозиция, подадена от действителния притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Р. Б., не се регистрира марка, чиято дата на подаване е по-късна от датата на действителното търговско използване на нерегистрираната марка. За основателност на искането за заличаване на регистрацията на марка на посоченото основание, следва да бъде установено кумулативното наличие на няколко предпоставки: искането да е подадено от лице използвало нерегистрирана търговска марка, в търговската си дейност на територията на страната; началната дата на търговското ползване да е по-ранна от датата на подаване на заявлението за регистрация на марката, чието заличаване се иска; да е подадена заявка за регистрация на нерегистрираната марка (предвид изискването чл. 38б вр. с чл. 26, ал. 5, т. 1 от ЗМГО); да съществува идентичност или сходство между нерегистрираната марка и марката, чието заличаване се иска и идентичност или сходство на стоките/услугите, обект на марките, която може да доведе до вероятност за объркване на потребителите. В настоящия случай АССГ е достигнал до правилен извод за неоснователност на искането за частично заличаване на марка с рег. рег. № 83450 "A. P.". Марка "Авеню" е заявена на 21.03.2012 г. и е регистрирана на 21.09.2012 г. с рег. № 82144 за стоки и услуги от класове 16, 35 и 44, но не и за услугите "фармацевтични консултации", "фармацевтични услуги" и "развлечения, кафенета", за които се твърди, че е използвана като нерегистрирана търговска марка. В хода на първоинстанционното производство не са представени доказателства, от които да се направи обоснован извод, че преди датата на заявяването за регистрация на марка с рег. № 83450 "A. P.", комбинирана, Б. е осъществявал търговска дейност на територията на Р. Б., която е обозначавал с нерегистрирания знак "Авеню" и която се отнася до услугите от клас 35 "управление на търговски сделки, свързани с вериги от аптеки и дрогерии" и услугите от клас 44 "грижи за хигиената и красотата на хора и животни", за които в последствие марката е заявена и регистрирана. Представените лицензионни договори правилно не са ценени като годни доказателства, тъй като към момента на тяхното сключване жалбоподателят не е притежавал изключително право върху марката, което да може да отстъпи. Правилни са и изложените доводи от първата инстанция за липса на доказателства за връзка между рекламите и конкретен, стопанисван от Б. обект. Всички доказателства свързани с услугите "търговия, лекарства, аптеки", освен, че нямат директна връзка с молителя, са за период до 2009 г. Представените инвестиционен проект от 2005 г. и заявление за търговия на дребно с наркотични вещества от 2009 г., не установяват използване на марката, доколкото същата не фигурира в тях. Предвид изложеното, настоящият състав намира, че първоинстанционният съд е достигнал до правилен извод, за неоснователност на жалбата на Т. А. Б.. Решението обаче е неправилно в частта, с която в полза на "Вита фармаси" ЕООД са присъдени разноски. С цел доказване на разноските, в хода на първоинстанционното производство, от "В. Ф." ЕООД е представен договор за правна защита и съдействие, видно от който между дружеството и представляващия го адвокат е договорено възнаграждение от 1 000, 00 лв., за което е посочено, че е платено по банков път. Представена е и фактура № 0000000605 от 29.02.2016 г. издадена от П. К. - процесуален представител на дружеството. Видно от нея, за изготвяне на становища по жалби и становище на вещо лице по адм. дело № 11004/2015 г. пред АССГ, представителство, на адвоката се дължи възнаграждение в размер на 1 000, 00 лв. с ДДС. К. начин на плащане във фактурата е отбелязано, че то следва се извърши по банков път, като е посочена и банкова сметка. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. на Общото събрание на гражданска и търговска колегия на Върховния касационен съд постановено по тълкувателно дело № 6/2012 г., съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начинът на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това. Предвид посоченото настоящият състав намира, че от представените пред първоинстанционния съд доказателства, не се установява действителното извършване на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Издаването на фактура, след като в нея не е отразено плащане в брой, не означава, че страната по делото фактически е направила разхода. Фактурата е доказателство за настъпило данъчно събитие, но не и за извършено плащане. Поради това фактурата не може автоматично да се признае за годно доказателство, което да докаже разход на страната по делото. Предвид изложеното искането на "В. Ф." ЕООД за присъждане на разноски е било неоснователно, а решението, в частта с която на дружеството са присъдени такива, се явява неправилно и следва да бъде отменено. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на председателя на Патентно ведомство искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение". По съображения, аналогични на изложените по-горе, неоснователно се явява искането на "В. Ф." ЕООД за присъждане на адвокатско възнаграждение в касационното производство. С цел доказване на претендираните разноски, от "В. Ф." ЕООД е представен договор за правна защита и съдействие, сключен между дружеството и представляващия го адвокат. В него, за изготвяне на становище срещу касационната жалба на Б. и осъществяване на правна помощ и съдействие в хода на образуваното пред ВАС дело, страните са договорили възнаграждение в размер на 800, 00 лв., като е посочено, че те са платени по банков път при сключването на договора. Липсват обаче доказателства за действителното заплащане на договорените разноски. Предвид изложеното искането на "В. Ф." ЕООД за присъждане на разноски в касационното производство се явява неоснователно и следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,