Решение № 10230 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11280/2019 г.

от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122

от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Община Елхово има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност. Като основание за определяне на корекцията УО е посочил допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, определено като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира възможността участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Това, което участникът трябва да посочи допълнително, са публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. Така възприетото законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и чл. 59

и

от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С оглед на посоченото в директивата и чл. 67, ал. 1 ЗОП ЕЕДОП се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от съответни органи, които доказват съответствие на основанията и критериите. По този начин се облекчават значително участниците в обществените поръчки. Намалява се административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципа на пропорционалността - чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП /пр. ред. / възложителят може по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. Възложителят може да изиска документи, доказващи декларираната информация, само в хода на самата процедура, каквото е сторила Община Елхово чрез помощния си орган за провеждане на обществената поръчка. Наред с това правото на възложителя по чл. 67, ал. 5 ЗОП е ограничено от забраните на алинея 8. Исканите от възложителя доказателства за декларираната извършена идентична или сходна дейност са представени от участника Консорциум "ПСТ - ГИС 2018", чрез декларирания подизпълнител "Делфин Проект - Екотехника" ООД. Безспорно е установено, че негов екип е участвал в изработка на инвестиционен проект, в осъществяване на авторски надзор върху дейности, които са били част от проведени обществени поръчки на Община Шумен и Община Поморие, макар и дружеството да не е участвало като подизпълнител или съдружник в тях. Във връзка с декларираните от "Хидрострой" ООД обстоятелства за извършена идентична или сходна с предмета на обявената поръчка дейност, дружеството е представило доказателства за участие в седем проекта, включително на Община Монтана, Община Перник и Столична община. За пет от тях възложителят Община Елхово е приела, че дружеството не е участвало в изпълнението като изпълнител, съдружник или подизпълнител. Община Елхово е направила справка с единната национална база данни - Регистъра на обществените поръчки и Агенцията за обществени поръчки, и се е позовала само на тях. Без да анализира представените от двете дружества документи за изпълнение - двустранни договори, фактури, количествени сметки, фактури, референции за добро изпълнение, Община Елхово е отстранила двамата участника, като е приела, че не отговарят на критериите на възложителя: за ОП 1 - раздел III, т. 1.3.1; за ОП 2 - раздел III, т. 1.3.3, тъй като не доказват изпълнение на идентични/сходни дейности по заложените в обявлението и документацията за участие критерии в качеството им на изпълнители или подизпълнители. Двете отстранени дружества са изпълнили изискванията на възложителя. Изводът на първоинстанционния съд е направен без анализ на съдържанието на представените от кандидатите документи и референции. При преглед на съдържанието на същите, както посочва и административният орган, се намират данни за конкретно изпълнени идентични/сходни дейности с предмета на обявената поръчка от екипите на дружествата. Документите, представени от Консорциум "ПСТ - ГИС 2018" и "Хидрострой" ООД, съдържат информация за наличието на търговски отношения, данни за конкретно изпълнени двустранни договори. В оспореното решение УО подробно ги е обозначил и обсъдил. Настоящият съдебен състав, при проверка на приложените към административната преписка доказателства, споделя извода на УО за доказване на съответствието на тези участници с критериите за подбор, както са заложени в раздел III, т. 1.3.1 - за ОП 1, и в раздел III, т. 1.3.3 - за ОП 2. Комисията по провеждането на обществената поръчка е обективирала в протокол № 2 от 1.06.2018 г. изпълнението на задължението за представяне на доказателства, установяващи изискването на възложителя в раздел III, т. 1.3.1/3, от страна на коментираните двама отстранени участника. Комисията е установила, че Консорциум "ПСТ - ГИС 2018" е представил документите, които допълнително е изискала, за изпълнение на идентични/сходни дейности с дейностите по предмета на поръчката за ОП 1, чрез декларирания подизпълнител "Делфин Проект - Екотехника". Същото се отнася и за "Хидрострой" ООД като кандидат за изпълнение на дейността по ОП 2. Видно от протокола на комисията, а и от доказателствата по преписката, дружествата са представили конкретни документи за изпълнение на изискването на възложителя във вида, в който е поставено. Доказателствата, обсъдени от административния орган, кореспондират с информацията от ЕЕДОП-а на кандидатите с изпълнени дейности и допълнително представени документи. Според възложителя и според първоинстанционния съд, декларираните и доказано реализирани дейности на двете дружества биха отговорили на зададения в обявлението и документацията конкретен критерий за подбор само ако те са ги осъществили като изпълнители или подизпълнители в предходни обществени поръчки. Съдът е споделил становището, обективирано в протокола на комисията за провеждане на обществената поръчка, че представените двустранни протоколи, количествени сметки и референции за добро изпълнение не могат да бъдат ценени, тъй като са частни документи. Според настоящия съдебен състав изисканите от възложителя обстоятелства могат да бъдат установени с всички допустими доказателства - официални и частни документи. Възложителят не е въвел специално изискване към документите за доказване на опит, а и не би могъл, защото само по себе си това изискване би било ограничително. Същото се отнася и за обстоятелството в какво качество е следвало участниците да са изпълнили идентичните/сходните дейности. Възложителят се е възползвал от законово предоставената му възможност по чл. 67, ал. 5 ЗОП /прил. ред./ Част от информацията е проверил чрез пряк достъп до регистъра на обществените поръчки. Съгласно чл. 54, ал. 7 ППЗОП комисията разглежда документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Това са ЕЕДОП и тези за доказване на надеждност. Анализът на правилата за конкретната процедура и на тези, въведени в ППЗОП показва, че при проверката на ЕЕДОП като декларация за съответствие с изискванията за лично качество, годност и предварителен подбор, не подлежат на разглеждане техническото предложение и документите, които възложителят изисква да бъдат приложени към него. След като двамата отстранени кандидати са изпълнили заложеното от възложителя изискване в раздел III, т. 1.3.1 - за ОП 1, и в раздел III, т. 1.3.3 - за ОП 2, то същите е следвало да бъдат допуснати до следващ етап на процедурата, а не да бъдат отстранени. В каква степен те са отговаряли на изискванията на възложителя съобразно критериите за оценка, е следвало да бъде установено именно при оценяването на офертите им. Няма спор, че Комисията по допускане, оценка и класиране на кандидатите в обществената поръчка е поискала в хода на процедурата допълнителни документи за доказване на опит в изпълнение на идентични/сходни с предмета на поръчката дейности и от други участници, не само от двете дружества, коментирани в решението на УО. Въз основа на този факт първоинстанционният съд е приел, че възложителят не е допуснал неравно третиране на участниците, тъй като е приложил един и същи способ за проверка към всички участници. Този извод е неправилен. Съгласно Закона за обществените поръчки на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП. Той имплементира задължение на всеки възложител да третира по равнопоставен и еднакъв начин всеки кандидат/участник по обществената поръчка. Принципът на равнопоставеността изисква всички предварително обявени условия по обществената поръчка да бъдат прилагани по един и същи начин, без изключение, спрямо всеки кандидат или участник. По отношение на елемента на фактическия състав на нередността - нарушението на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, правилни са мотивите на органа за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП с оглед на факта, че Консорциум "ПСТ - ГИС 2018" и "Хидрострой"ООД са отстранени от участие поради недоказване на заложен от възложителя опит в изпълнение на идентични/сходни с предмета на поръчката дейности в качеството им на изпълнители или подизпълнители, каквото изискване не е заложено в обявлението и документацията за участие и което не е изследвано по отношение на другите участници. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че оспореният акт на ръководителя на УО е издаден в съответствие с материалноправните разпоредби. Законосъобразно органът е приел, че с действието си по отстраняване на конкретните двама кандидати възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Изписването в акта на "т. 14 във връзка с т. 16" не води до неговата незаконосъобразност, доколкото органът е подвел фактите под точната правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложението към Наредбата. В практиката си Съдът на Европейския съюз, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за определяне на изпълнител при разходване на средства от ЕСИФ да нанесе вреда на бюджета на Съюза, е приел, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно отстраняване на участници, които са доказали съответствие с поставен критерий за подбор, по какъв начин ще осъществят разходването на средствата, отпуснати по проекта. Издателят на оспорения акт е определил 5 % финансова корекция по договорите за всяка от обособените позиции, като е изложил съображения за тежестта на нарушението, съобразил е броя на подадените оферти. Основата, върху която се определя корекцията, е размерът на допустимата безвъзмездна финансова помощ по договорите, предоставена със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Основата, върху която се определя размерът на финансовата корекция, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка по двете обособени позиции, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Именно върху тези разходи УО е определил финансовата корекция. Органът е посочил, че предвид спецификата на нарушението не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, като в този случай се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, приложен в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Касационната инстанция приема, че обжалваният акт е и съответен с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение в случая, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид гореизложеното, обжалваният административен акт е законосъобразен, а съдебното решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Същото подлежи на отмяна като неправилно. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което, по същество следва да бъде постановено друго, с което жалбата на Община Елхово бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от касатора искане за разноски е основателно. Страната е представлявана от главен сътрудник с юридическо образование, поради което и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25, ал. 2, пр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ, на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски в размер на 450 лв.