Решение № 460 от 15.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9266/2015 г.

Решение № 460 от 15.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9266/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на "ОЛИНЕЗА" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Костинброд, област София, ул. "София" № 9, подадена от процесуалния представител адв. Милена Тишинова от Софийска адвокатска колегия, против решение № 539 от 30.06.2015 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-99/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Консул" ООД, гр. София. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, поради противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на ЗЗК. Оспорва изводите на КЗК, като сочи, че ответника не е доказал, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. Излага също така, че ответникът е извършвал заблуждаваща реклама по чл. 32, вр. чл. 33 ЗЗК, като на първо място сочи, че недобросъвестно е използвал израза "най-добрата майонеза за България", предвид липсата на доказателства за това твърдение. Счита, че с така използвания слоган се цели осигуряване на нелоялно търговско предимство пред останалите конкуренти и осигуряване на незаслужена облага. Моли, да се отмени решението на КЗК и се постанови решението по същество на спора. Претендира присъждане на разноски. Жалбоподателят - "Олинеза" ООД, гр. Костинброд, редовно призован, явява се процесуалния представител адв. Милена Тишинова, която в съдебно заседание заявява становище, че поддържа подадената жалба, като представя списък за претендираните разноски. Ответната страна по жалбата - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Консул" ООД, гр. София, редовно призован. В съдебното заседание и в представените писмени бележки, чрез адв. Илиян Шопов от Адвокатска колегия - Търговище, оспорва жалбата, като неоснователна, с искане да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноските по делото, за които представя списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по искане на "Олинеза" ООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Консул" ООД, гр. София, постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции. В искането е посочено, че претендираните нарушения са извършени във връзка с рекламна кампания на "Консул" ООД, съдържаща фразата "Най-добрата майонеза", която е използвана в рекламен клип. Излъчването е стартирало на 20 ноември 2014 г. по каналите на NOVA телевизия. Клипът е озаглавен "20 години "Майонеза Краси" с Кичка Бодурова, Мими Иванова и Развигор Попов. Същата фраза фигурира и на заглавната страница на интернет сайта на фабрика за майонеза "Краси". При наличието на тези твърдения КЗК е изследвала поведението на "Консул" ООД, във връзка с елементите, съдържащи се в нормите на по чл. 31 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. От събраните в хода на проучването доказателства КЗК е установила, че във връзка с проведена през 2014 г. рекламна кампания "20 години майонеза "Краси", "Консул" ООД е изготвило рекламни аудио и видео клипове, използващи слогана "Най-добрата майонеза на България", които клипове са излъчвани в периода 1.12.2014 г. до 31.12.2014 г. в ефира на БНТ и от 20.11.2014 г. до 31.12.2014 г. в ефира на Нова Броудкастинг Груп. КЗК е установила, че "Консул" ООД, като е правоприемник на ЕТ "Краси" осъществява дейност по производство и продажба на майонеза с марката "Краси", майонезни и салатни сосове, емулсионни продукти и др. в периода от 2001 г. както и до настоящия момент. Комисията е описала осъществяваната от "Консул" ООД реклама на майонеза и майонезни продукти "Краси" и начина на рекламиране на тези продукти, а именно чрез външна, печатна, радио и телевизионна реклама, реклама чрез интернет сайта на дружеството krassi. bg, чрез сайта "Рецептите на Краси" - recepti. krassi. bg, както и в социалната мрежа "Facebook". При същата рекламна кампания, от 2009 г. "Консул" ООД е използвала слогана "Най-добрата майонеза на България". Във връзка рекламна кампания "20 години майонеза "Краси", собственикът на търговската марка "Консул" ООД изготвя рекламни аудио и видео клипове, използващи слогана "Най-добрата майонеза на България", които клипове са излъчвани в периода 1.12.2014 г. до 31.12.2014 г. в ефира на БНТ и от 20.11.2014 г. до 31.12.2014 г. в ефира на Нова Броудкастинг Груп. При така установеното от фактическа страна КЗК е приела, че рекламната кампания под посоченото мото, осъществявана от "Консул" ООД представлява реклама според § 1, т. 11 ДР на ЗЗК, предвид разпространението й чрез телевизионни програми, Интернет сайта на Фейсбук. За да е заблуждаваща рекламата трябва да е изпълнен изцяло фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ЗЗК. При изследване на поведението на дружеството Комисията е изложила, че рекламата представлява послание, с което не се цели да се въздейства върху икономическото поведение на потребителите. След това е изследвала доколко посланието в рекламата "Най-добрата майонеза" е в състояние да заблуди съществената част от потребителите. В тази връзка е анализирала използвания слоган в рекламната кампания. При анализа на мотото "най-добрата майонеза", КЗК е изследвала доколко така представеният продукт с марка "Краси", почива на обективната оценка за най-доброто. В тази връзка се е позовала на чл. 95 ЗЗК, според който в случите по чл. 32 рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. Нормата е транспонирана от чл. 6 от Директива 84/450/ЕИО на Съвета, а съответният й текст в Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, относно заблуждаващата и сравнителната реклама е чл. 7. Според чл. 6 на първата директива "... рекламиращият следва да е способен да докаже, с подходящи средства обективната точност на направените в неговата реклама твърдения ...", както и "... да се изискат от рекламиращия да представи доказателства за обективната точност на твърденията в рекламата..." В изпълнение на това задължение по чл. 95 от ЗЗК, от "Консул" ООД ЗЗК са представени резултати на маркетингово проучване извършено от "Маркет Тест" АД, съгласно което майонезата "Краси" е с "най-ясна идентичност, като ключовите елементи са: традиционна марка, марка с история (първата и най-стара марка майонеза на пазара)"; "достъпна цена"; "лидер на потребителските предпочитания"; най-добрата майонеза като вкус и качество на пазара, която задава стандарта на традиционната майонеза в България, поддържа непроменяемо и постоянно високо качество". По преписката КЗК е събрала доказателства удостоверяващи качеството на рекламирания продукт, като с представената от "Консул" ООД дипломи от Международен панаир Пловдив 2007 и 2009 г., с които продуктите "Нискомаслена майонеза Кетъринг", "Свежа майонеза" и майонезни сосове "1000 острова" и "Чесън и копър" са наградени със златен медал. От извършеното изследване на състоянието на пазара в магазинната мрежа в различни градове на страната за отделни дати в периода април - юли 2014 г. продажбите на майонеза "Краси" количествено превишават тези на други марки майонеза. При това установяване Комисията е направила извод, че рекламният слоган е свързан с категорията продукт за който възприемането на хранителния продукт не се изчерпва до неговото качество в тесен смисъл, а е свързано със субективните параметри, определящи вкусовите предпочитания на потребителите. В тази връзка за рекламираният продукт са представени резултати от тестването му от сдружение "Активни потребители". Съгласно представен сертификат от сдружението се установява, че тестваният продукт включително и рекламирания продукт притежава високо потребителско качество, поради което на "Консул" ООД е предоставено правото да полага потребителския знак "Активни потребители" върху майонеза в буркан "Амфора", трапезна майонеза и лека майонеза. Крайният извод до който КЗК е достигнала, че така проведената рекламната кампания под посоченото мото, осъществявана от "Консул" ООД разпространена чрез телевизионни програми, Интернет сайта на Фейсбук не представлява заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Така постановеното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката и в този смисъл не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Настоящия състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира, че постановеното решение е правилно и обосновано и следва да бъде отхвърлена жалбата като неоснователно. Аргументите за това са следните: Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че процесното послание "Най-добрата майонеза на България" поместено на интернет страницата на дружеството, чрез печатни издания и видео клип озаглавен "20 години майонеза "Краси" излъчван по каналите Нова телевизия представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Съгласно тази разпоредба "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В случая процесният слоган изтъква качеството на хранителния продукт предлаган от "Консул" ООД. На следващо място следва да бъде посочено, че правилно КЗК е констатирала, че рекламното послание не изпълва критериите с които може да подведе правните субекти относно информацията обективирана в него. В този смисъл е съобразена нормата на чл. 95 от ЗЗК, която предвижда, че рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят забранена. Съдът намира за неоснователен довода на жалбоподателя, че заинтересованата в настоящото производство страна не е доказала по безсъмнен начин пред КЗК твърденията в рекламата. В представената и приложена по делото преписка, както и в хода на съдебното производство са представени доказателства, които не са били оспорени от страните. При извършения анализ на представените доказателства, КЗК правилно е извела, че не е налице нарушение на чл. 31 от ЗЗК, тъй като рекламодателят не е извършил действия, които да съставляват въвеждане в заблуждение относно съществени свойства на стоките. Въз основа на представените писмени доказателства, КЗК е взела предвид и спецификата на рекламирания продукт, който е с наложена известност. В тази връзка са представени доказателства относно маркетингово проучване на пазарния дял на база процентно съотношение на продажбите на продукта "майонеза" произвеждан от трима различни производители, от което е видно, че най-голям дял на продажбите имат хранителните продукти майонеза с марка "Краси". Наред с това и противно на твърденията на жалбоподателя, с оглед доказването на качеството на рекламирания продукт са представени и протоколи от изпитвания на продукта с подробно описани и анализирани неговите показатели и свойства. В този смисъл рекламното послание отговаря на фактите по делото, поради което не следва да бъде определено като подвеждащо своите адресати. Настоящата съдебна инстанция намира, че не е налице третия елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 32 от ЗЗК - рекламното послание да влияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В случая безспорно е установено, че рекламираният продукт се предлага на пазара в период който значително нахвърля този за който е претендирано от настоящия жалбоподател за установяване на нарушението. От приложените по делото писмени доказателства относно изследваното поведение на потребителя е видно, че рекламираният продукт е възприеман като традиционна марка, която не предлага нови иновативни продукти, но поддържа непроменяемо и високо качество; "моно - марка" т.е. фокусирана върху една продуктова категория, а именно продукта "майонеза". Поради това е направен извод, че средният потребител е запознат с така предлагания продукт под тази марка и той не е мотивиран да го закупи и опита за първи път, под въздействието на начина му на представяне, от самото рекламно послание. В този смисъл и предвид вида на рекламирания продукт, то слоганът се свързва с вкусовите му характеристики, които потребителите оценяват субективно, съобразно своите предпочитания, правният извод който се налага е, че икономическо поведение на клиентите не би могло да бъде повлияно от процесното рекламно послание, като по този начин не е изпълнен фактическият състав на нарушението по чл. 32 от ЗЗК. Като е достигнала до този извод в Решение № 539 от 30.06.2015 г. по преписка, вх. № КЗК-99/2015 г. Комисията за защита на конкуренцията е постановила акт в съответствие с материалноправните разпоредби на чл. 31 и 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, като правна последица е отхвърляне подадената жалба от "Олинеза" ООД, като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателят следва да заплати на "Консул" ООД направените по делото разноски в размер на 4800 лв., които са своевременно поискани и доказани с представеният договор за правна защита и съдействие в който е посочен, че адвокатското възнаграждение е заплатено в брой, както претендираната сума е посочена в приложения списък за разноските. Съдът счита за неоснователно възражението на "Олинеза" ООД за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй като размерът му е съответен на фактическата и правна сложност на делото, имащо за предмет допустимостта и законосъобразността на решение на КЗК, постановено в производство по глава VII от ЗЗК. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,