Решение № 3387 от 20.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14329/2016 г.

Решение № 3387 от 20.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14329/2016 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Б." АД, със седалище и адрес на управление: гр. В., бул. "Ц. О." №..., в качеството на водеща организация в ДЗЗД "Б. П.", със седалище в гр. В., против решение № 6395 от 21.10.2016 г., постановено по адм. дело № 3452/2016 г. по описа на Административен съд - С.-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата му срещу волеизявление за налагане на финансова корекция, обективирано в писмо изх. № К-26-Б-16/6.10.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" ("РКБИ") 2007-2013. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Първата група касационни доводи касаят валидността на оспорения акт. Позовавайки се на чл. 13, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (приета с ПМС № 285/30.11.2009 г., обн., ДВ, бр. 97 от 8.12.2009 г., в сила от 8.12.2009 г.), касаторът счита, че е налице нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (приета с ПМС № 134/2010 г., обн., ДВ, бр. 53/13.07.2010 г.), съгласно който Методологията се прилага при налагане на финансови корекции от договарящите органи на оперативните програми. Акцентира, че с делегираните със заповед № РД-16-1095/12.08.2014 г. на министъра на икономиката и енергетиката правомощия, издателят на акта - зам. министърът на МИЕ е придобил двойна органна компетентност - на Договарящ орган и на Управляващ орган. Обосновава извод, че атакуваният акт е издаден зам. министъра като Управляващ орган на ОП, който по аргумент от чл. 11, ал. 1, т. 1 от Методологията е некомпетентен, поради което актът е нищожен. Втората група доводи касаят материалната законосъобразност на акта и спазването на административнопроизводствените правила при постановяването му. Позовавайки се на дадената в чл. 2, т. 36 от Регламент (АС) 1303/2013 г. легална дефиниция на понятието "нередност", касаторът твърди, че органът не е доказал елементите на нарушението, както и не е установил причинната връзка между нарушението и нанесените вреди на общия бюджет на Европейския съюз, респ. неговото "финансово отражение". Счита, че не са налице сочените нарушения на ЗОП (отм.). Акцентира, че органът е одобрил проведената обществена поръчка за договаряне с обявление, избора на изпълнител и сключения договор (писмо изх. № К-26-Б-16 от 03.12.2013 г.). Възразява и срещу възприетите от съда изводи за нарушение на чл. 4.1. и чл. 4.2 от Приложение II към ДБФП, вр. § 1 от ДР на ТЗ, т. к. възложителят е сключил договор с юридическото лице "Институт за приложни изследвания", с което не са налице условията за свързаност по смисъла на цитираните разпоредби. Намира за неправилно отъждествяването на експертите на изпълнителя със самият изпълнител. Твърди, че бенефициерът е предприел всички необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси, доказателство за което е изпратеното до УО запитване вх. № К-26-Б-16 от 16.04.2012 г. Ответникът - зам. министърът на икономиката и енергетиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "РКБИ" оспорва жалбата, отричайки нейната основателност. Претендира разноски, в т. ч. за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - Институт по физиология на растенията и генетиката към Българска академия на науките, представлявано от проф. д-р С. Ц. Д., в качеството му на съдружник в ДЗЗД "Б. П.", изразява становище за основателност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се потвърди. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. В съответствие с разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, извършвайки служебна проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение, съдът намира същото за недопустимо, като постановено при липса на годен предмет на съдебен контрол. Видно от данните по делото "Б." АД е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG161PO003-1.2.02-0023-СО001 за проект "Биоиновейтив пул: Офис за технологичен трансфер". С писмо изх. № К-26-Б-16/6.10.2014 г. на УО на ОПРКБИ, съобщено според твърденията на жалбоподателя на 11.10.2014 г. (молба от 2.08.2016 г., приложена на л. 593 от делото), дружеството е уведомено за налагане на финансова корекция в размер на 100 % върху разходите по договор № BG161PO003-1.2.02-0023-СО001-Se-03/1.11.2013 г., сключен с изпълнителя Сдружение "Институт за приложни изследвания" на стойност 120 000 лв. без ДДС или 144 000 лв. крайна цена с включен ДДС. Съдебната защита срещу процесното писмо е предприета от "Б." АД първоначално по общия исков ред, чрез предявена пред СГС искова молба, по която на 18.12.2014 г. е било образувано производство по търг. дело № 7874/2014 г. по описа на СГС, търговско отделение, 6 състав. С определение № 1087 от 25.02.2016 г. производството по делото е прекратено и изпратено по подсъдност на АССГ, който позовавайки се на § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е разгледал по същество спора за законосъобразността на волеизявлението, обективирано в писмо изх. № К-26-Б-16/6.10.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката и ръководител на УО на ОП "РКБИ" 2007-2013 и с решение от 21.10.2016 г. по адм. дело № 3452/2016 г. е отхвърлил жалбата на "Б." АД като неоснователна. За да обоснове допустимост на претендирания съдебен контрол по отношение на предшестващото приемането на Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г.) волеизявление на УО за налагане на финансова корекция, АССГ по същество е приел, че предвид административноправното естество на характеризиращите се с елементи на власт и подчинение правоотношения между разпореждащия се в обществен интерес с публичен финансов ресурс държавен орган, комуто са възложени управленски и контролни функции по разходването на европейските средства, и получателят на помощта, производството по налагане на финансова корекция се явява административноправно. Счел е, че по същността си оспореното писмо съдържа властническо волеизявление по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, обективиращо окончателна воля за налагане на индивидуализирана по основание и размер финансова корекция, което пряко и непосредствено засяга права и законни интереси на адресата - жалбоподател. Поради това е приел, че писмото за налагане на финансова корекция представлява годен предмет на обжалване. Със ЗУСЕСИФ се въвежда обща правна рамка, насочена към кодифициране на правилата, по които се управляват и разходват предоставени от Европейския съюз публични средства, както и към регламентирането на ясен съдебен контрол за защита на конституционно гарантираните права на участващите в процеса граждани и организации. Видно от мотивите към законопроекта, същият "има характер на процесуален закон, разписващ основно административни производства". Действащият считано от 26.12.2015 г. вътрешноправен режим на обществените отношения, свързани с предоставянето на безвъзмездна финансова подкрепа със средства от европейските фондове и контрола по изпълнението й, предвижда установяването на административноправни отношения между УО и получателя на помощта. Въведеният със ЗУСЕСИФ институт на административния договор предпоставя и административноправния характер на актовете на компетентния орган досежно изпълнението му. Според новата уредба определянето на финансова корекция по основание и размер се обективира в едностранно властническо волеизявление на УО, притежаващо белезите на индивидуален административен акт. В този смисъл възникването и развитието на правоотношенията между страните (УО и бенефициер) като административноправни е изрично регламентирано в закон. Функция от нормативно признатия административноправен характер на тези отношения е законодателният избор на процесуален ред за съдебна защита - АПК, както и някои специални правила в ЗУСЕСИФ във връзка със съдебното обжалване, произтичащи от спецификата на тази категория административноправни спорове. Съдържащата се в разпоредбите на чл. 27, чл. 73, ал. 4 и § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ уредба на оспорването на издаваните от административния орган и засягащи бенефициера актове в производствата във връзка с управление на средствата от ЕСИФ е основана на общата клауза на чл. 120 от Конституцията на Р. Б. относно съдебния контрол върху административните актове. ЗУСЕСИФ е обнародван в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. и влиза в сила на 25.12.2015 г. Към момента на завеждане на исковата молба от "Б." АД на 8.12.2014 г. ЗУСЕСИФ не е приет, поради което спорът е предявен за разглеждане по общия исков ред. С. З. за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ (обн. ДВ бр. 74 от 20.09.2016 г., в сила от 25.12.2015 г.) е приета нова ал. 3 на § 10 ПЗР на ЗУСЕСИФ, съгласно която образуваните до влизане в сила на ЗУСЕСИФ гражданскоправни производства по искови молби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на УО се довършват по досегашния ред. Разпоредбата е процесуална, като й е придадено обратно действие. В случая към 25.12.2015 г. е било налице висящо исково производство пред граждански съд, което следва да приключи по общия исков ред (в този смисъл определение № 11 от 30.01.2017 г. по адм. дело № 89/2016 г., определение № 9 от 26.01.2017 г. по адм. дело № 100/2016 г. и др. по описа на ВАС, постановени от смесен 5-членен с-в). Обстоятелството, че конкретното дело е било прекратено пред общия съд не означава, че съдебното производство не е висящо, т. к. делото е изпратено по подсъдност на административния съд и не е приключило с влязъл в сила съдебен акт. Към момента на разглеждане на спора пред АССГ (29.09.2016 г.) и постановяване на съдебното решение (21.10.2016 г.), разпоредбата на § 10, ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ е била действащо право и е следвало да бъде съобразена от решаващия съд. Новата материалноправна уредба на ЗУСЕСИФ не трансформира правото на иск в право на оспорване по АПК, нито изрично сочи, че правото на иск в рамките на давностния срок досежно изявление за финансови корекции, направени преди влизане на закона в сила е прекратено. Използваната законодателна техника налага извод, волята на нормотвореца е делата, образувани преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ пред общите и административните съдилища (това са дела, фигуриращи като статистическа единица, идентифицираща фаза на съдебния спор пред надлежната инстанция, съобразно функционалната им подсъдност), да се довършват по същия ред. Промяната е логична с оглед обстоятелството, че сроковете за подаване на жалби срещу административни актове са преклузивни, а за предявяване на осъдителни или установителни облигаторни искове са давностни. Изменението на § 10, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ гарантира защитата на ищците по граждански дела, образувани към датата на влизане на закона в сила, т. к. сроковете за упражняване правото на съдебна защита са с различна продължителност, при което изпращането на висящите към 26.12.2015 г. граждански дела на административните съдилища би могло да доведе до лишаване на получателя на безвъзмездна финансова помощ от достъп до съд, в хипотезите на изтекли срокове по чл. 149, ал. 1, респ. чл. 140 АПК. В конкретния казус правото на иск срещу акта за налагане на финансова корекция на "Б." АД е упражнено пред граждански съд преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което и с оглед на липсата на обратно действие на закона, не може да бъде предмет на съдебен контрол пред административен съд. Изложеното налага извод, че АССГ процесуално незаконосъобразно е разгледал спора по същество. Жалбата е била недопустима, т. к. редът за защита на бенефициера в случая не е по АПК, поради което е следвало да прекрати делото и да повдигне спор за подсъдността му по правилата на чл. 135, ал. 4 АПК. В съответствие с Тълкувателно постановление № 1 от 29.09.2016 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2015 г., ОСГТК и ОСС на Първа и Втора колегия на Върховния административен съд, съдебен акт, постановен от съд, който не е компетентен по правилата на подведомствеността, разпределящи делата между гражданските и административните съдилища, е недопустим. Ето защо обжалваното решение следва да бъде обезсилено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от първоинстанционния съд, който да извърши преценка за подсъдността на заведеното пред него дело с оглед разпоредбата на чл. 135, ал. 1 и ал. 4 АПК, като вземе предвид и нормата на § 10, ал. 3 ПЗР на ЗУСЕСИФ. Както по съществото на спора, така и по направените съдебни разноски следва да се произнесе компетентният съд. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,