Решение № 1546 от 11.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8350/2014 г.

Решение № 1546 от 11.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8350/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано в изпълнение на решение № 8440 от 20.06.2014 г. по адм. д. № 5988/2014 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, с което е отменено решение № 3110/05.03.2014 г. по адм. дело № 8074/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отменено решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-744/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от Общинско предприятие "Жилфонд" и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" и е наложена имуществена санкция на Община Плевен в размер на 23 763 лв. и е върната преписката на Комисия за защита на конкуренцията за ново произнасяне с оглед задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. С решение № 8440 от 20.06.2014 г. по адм. д. № 5988/2014 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, е върнато делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. С решението петчленният състав на ВАС е приел, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички доказателства, относими към спора, а само решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, с което е приета методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги. Също така е приел, че в нарушение на съдопроизводствените правила, първоинстанционния съд не е анализирал писмо вх. № към КЗК-744/09.08.2011 г. на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация", че няма утвърдена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията методика, съгласно която да се определя начина на формиране на цените за автогарови услуги. Съдебният състав е приел, че първоинстанционният съд не е изложил мотиви по отношение на конкретните действия и поведение на предприятията, за които с решението на КЗК е установено извършено нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, както и че не може да има смесване между публичните функции на общинския съвет и общината, с търговските им функции. Приел е, че не са изложени мотиви и по последния елемент от фактическия състав на процесното нарушение, нито и в частта за наложена имуществена санкция на общината, съобразно тежест и продължителност на нарушението, отегчаващи и смекчаващи отговорността обстоятелства, което следва да се осъществи при новото разглеждане на делото. Приел е, че изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт, са неправилни, поради което е отменил решението и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав за произнасяне по съществото на спора, като при новото разглеждане на делото се осъществи проверка на оспорения административен акт, при съобразяване с мотивите на решението. По жалба на кмета на община Плевен е оспорено решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-744/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е прието за установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. Плевен, създадено с Решение № 918 от 25.05.2006 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен. Със същото решение е прието за установено, че Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. Плевен, създадено с № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен, е извършило нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, като е наложена имуществена санкция в размер 23 763 лв. на община Плевен за нарушенията по т. 1. и т. 2. КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на кмета на Община Плевен, представляващ Община Плевен, както и от Общински съвет Плевен. Излагат се доводи, че решението е постановено в нарушение на материалноправни разпоредби, при съществено нарушение на процесуални правила, както и не са изяснени фактическите обстоятелства и изводите на КЗК не съответстват на състава на нарушението по чл. 21, т. 1 от ЗЗК. При новото разглеждане на делото чрез пълномощник адв. Александър Пачеманов излага доводи в писмени бележки за незаконосъобразност на решението на КЗК. Иска, да се отмени решението на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Александра Кинанева оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Иска, да бъде отхвърлена жалбата и се изплати юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Хебрус Бус" ООД, гр. Пловдив, редовно призован при новото разглеждане на делото не се явява и не изразява становище по жалбата. При първоначалното разглеждане на жалбата чрез пълномощник адв. Марта Божикова, с писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно. Ответникът - Общинско предприятие "Център за градска мобилност", чрез изп. директор Иваница Бояджиева, поддържа жалбата и смята, че е основателна. Ответникът - Общинско предприятие "Жилфонд", редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Общински съвет Плевен, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. По допустимостта на жалбата. Първоначално производството пред Върховния административен съд е образувано по жалба на община Плевен, подадена чрез кмета на община Плевен, с която е оспорено решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-744/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е наложена имуществена санкция на община Плевен, за извършени нарушения по чл. 21 от ЗЗК от ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност". КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на кмета на община Плевен, представляващ община Плевен, както и от общински съвет Плевен, като в тази част решението на КЗК не е обжалвано и е влязло в сила. С решение № 8440 от 20.06.2014 г. по адм. д. № 5988/2014 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, са дадени указания за ново разглеждане на делото. С определение от 08.04.2015 г. на Върховния административен съд е указано на жалбоподателя да обоснове правен интерес от оспорването, предвид влязлото в сила решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка, вх. № КЗК-744/2011 г. на КЗК по отношение на кмета на община Плевен и Общински съвет Плевен, че не са извършили нарушение на чл. 21 от ЗЗК. С молба от 23.04.2015 г. от адв. Таня Георгиева, като пълномощник на жалбоподателя община Плевен, е обоснован правен интерес от оспорване на решението в частта по т. 1 и т. 2, в която е установено извършено нарушение от ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност", както и в частта по т. 3, с която е наложена имуществена санкция на община Плевен. От направеното уточнение настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена от община Плевен, чрез нейния представител - кмета на общината ( чл. 44, ал. 1, т. 15 от ЗМСМА), от активно легитимирана страна, подадена е в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради и което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е частично основателна. В хода на съдебното производство, въз основа на събраните доказателства, приложената административна преписка, становищата на страните, допуснатата и приета съдебно - счетоводна експертиза, и в изпълнение на решение № 8440 от 20.06.2014 г. по адм. д. № 5988/2014 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, приема за установено от фактическа страна следното: С решение № 470 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-774/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, т. 1 и т. 2 е установено, че Общинско предприятие "Жилфонд" гр. Плевен, създадено с Решение № 918/25.05.2006 г. на Общински съвет - Плевен, и Общинско предприятие "Център за градска мобилност" гр. Плевен, създадено с № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен, са извършили нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, както и за тези нарушения е наложена имуществена санкция на община Плевен в размер 23 763 лв., както и е постановено прекратяване на нарушението. С решението е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на кмета на община Плевен, представляващ община Плевен, както и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на Общински Съвет - Плевен, представляван от неговия председател, като в тази част решението не е оспорено и е влязло в сила. От фактическа страна се установява, че производството пред КЗК е започнало по искане с вх. № ВХР 1477/01.07.2011 г. на "Хеброс Бус" ООД, гр. Пловдив за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на Общинско предприятие "Жилфонд", гр. Плевен, кмет на община Плевен и Общински съвет-Плевен, изразяващо се в пряко налагане на цени за автогарови услуги и прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на различните превозвачи по общински, областни и национални транспортни схеми. КЗК е изложила подробно същността на искането с твърдения за необосновано завишение на цените за ползване на автогарата в гр. Плевен, като са били определени цени за услугата "тръгване от сектор" на база на изминатия пробег от всички курсове за месеца, като размерът й за един километър пробег възлиза на 0,07 лв. Твърдяно е, че с въведеното ценообразуване по Методика, приета с Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, се осъществява различно третиране на отделните превозвачи при предоставяне на автогарови услуги. При извършеното проучване в съответствие с чл. 44 и сл. от ЗЗК КЗК е изискала информация от ОП "Жилфонд", кмета на Община Плевен, Общински съвет - Плевен и ИА "Автомобилна администрация". С определение № 1060 от 20.09.2012 г. КЗК е конституирала като ответна страна по преписката Общинско предприятие "Център за градска мобилност", ул. "Иван Миндиликов", гр. Плевен, а с определение № 1088 от 25.09.2012 г. КЗК е предявила твърдения за извършено нарушение на Общинско предприятие "Жилфонд", гр. Плевен и на Общинско предприятие "Център за градска мобилност", гр. Плевен за нарушения по чл. 21 от ЗЗК, изразяващи се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством налагане на необосновано високи цени по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. КЗК е идентифицирала страните, подробно е отразила фактическите обстоятелства по извършеното проучване и е анализирана дейността на всяка от страните в производството. Установено е, че през различни периоди от време на Общинско предприятие "Жилфонд" (Решение № 1001/24.06.2010 г. на Общински съвет-Плевен и Правилника за дейността на ОП "Жилфонд"- Плевен) и на Общинско предприятие "Център за градска мобилност" (Решение № 107/3.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен и Правилник за дейността на общинско предприятие "Център за градска мобилност" ), е предоставено управлението на Автогара Плевен, която е публична общинска собственост, съгл. АПОС № 36478 от 07.12.2010 г., като осъществяват предоставяне на автогарови услуги. Установено е, че с Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги като са определени цени на услугите "престой на автобус на паркинг" - приложение № 1, "тръгване от сектор" - приложение № 2 и "продажба на автобусен билет" - 10% от стойността на продадените билети. Цената на услугата "тръгване от сектор" е определена на 0,07 лв. на километър пробег след направено закръгляне като за този размер на единичната цена е по предложение вх. № ФСД-92-162-40/07.04.2011 г. на ОП "Жилфонд" до кмета на Община Плевен. След създаване на Общинско предприятие "Център за градска мобилност" (Решение № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен), не е възлагано изготвяне на цени за автогарови услуги, тъй като тези цени вече са приети с Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, които са действали и към постановяване на решението от КЗК. Установено е, че "Хеброс Бус" ООД притежава лиценз № 00078 за превоз на пътници, издаден от Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, валиден до 29.03.2015 г., както и че е собственик на автогари "Север", "Юг" и "Родопи" в гр. Пловдив. По договор от 08.11.2006 г. на основание проведен конкурс за превоз на пътници сключен между Община Пловдив и "Хеброс Бус" ООД, дружеството осъществява превоз на пътници по маршрутни разписания: Пловдив - Плевен. "Хеброс Бус" ООД извършва превози по линия Пловдив - Плевен и ползва автогарови услуги на Автогара Плевен, като между ОП "Жилфонд" и "Хеброс Бус" ООД няма договорни отношения за предоставяне на автогарови услуги и не са съществували, но от своя страна ОП "Жилфонд" едностранно задържа сумите за услугата "тръгване от сектор" от реализираните продажби на билети за линията, обслужвана от "Хеброс бус" ООД. Във връзка с прилагане на ценовата методика, приета с Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет - Плевен ОП "Жилфонд" сключва нови договори с превозвачите или се подписват анекси към съществуващите. За 2010 г. ОП "Жилфонд" е отчело реализирани тръгвания от автогара Плевен - 68 576 бр. След създаване на Общинско предприятие "Център за градска мобилност" с Решение № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет Плевен, продължават да са приложими цените приети с Решение 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, както и да се удържат суми за услугата "тръгване от сектор" на Автогара Плевен. От писмо вх. № към КЗК -774 от 29.08.2011 г. кмета на община Плевен се установява, че на територията на община Плевен Автогара "Плевен" е единствената автогара. В хода на проучването от КЗК е извършен икономически анализ за идентифициране на съответния пазар (продуктов и географски) по § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, с оглед преценка на господстващото положение на предприятията при осъществяване на услугата "тръгване от сектор", както и е определено съдържанието и характеристиката на тази услуга: "предоставяне на сектор не по-рано от 10 минути преди тръгване на съответния автобус и не по-късно от 2 минути след часа обявен за тръгване; информационно обслужване на пътниците на автогарата под формата на звукова и визуална информация, както и телефонно обслужване в рамките на работния ден от 05:30 часа до 20:30 часа; предоставяне на помещение с обособени места за сядане. Не се спори в производството, че ОП "Жилфонд" и ОП"Център за градска мобилност" са единствените участници на пазара на услугата "тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)" на територията на гр. Плевен, след като Автогара Плевен е техническо инфраструктурно съоръжение без аналог в района, а едноличен собственик на Автогара - Плевен е община Плевен, съгл. АПОС № 36478 от 07.12.2010 г. Обективно е установено, че географският пазар на услугата "тръгване от сектор" на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)", обхваща територията на гр. Плевен, предвид регионалния характер на предоставяне и предвид на това, че Автогара Плевен е единствената в региона, която предоставя автогарови услуги. Също така автогарата представлява "съществено съоръжение", което определя пазарното положение на ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" (предприятия, на които е предоставено управлението и осъществяване на автогарови услуги) на съответния пазар, както и е налице свързан пазар, с този на дейността по осъществяване на обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)", осъществяван от "Хеброс бус" ООД и насочен към крайни клиенти/потребители. Относим към преценката за съставомерност на поведението на предприятията е извършеният от КЗК анализ на ценообразуването на услугата "тръгване от сектор". Установено е, че разходите свързани с реализацията на услугата "тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, нямат отношение към дължината на маршрута, като определящ съгласно Методиката, а факторите с икономически характер, които влияят върху разходите са: персонал, ремонти, и консумативи. КЗК е изчислила, че себестойността на единичната услуга е условно изчислена като сумата от годишните разходи (85 360 лв. за 2010 г.), разделена на броя реализации (предоставени услуги "тръгване от сектор" - 68 576 за 2010 г.) и е равна на 1,24 лв. разходи по поддръжката на автогарата за 1 брой услуга "тръгване от сектор". На тази база е изчислила на база маршрутните разписания, че са налице драстичните разлики в стойностите на възвращаемост на разходите, вариращи от - 44% до + 1 829%, според дължината на отделните маршрути, като по този начин заложеният еднакъв критерий в Методиката - "километър пробег", на практика води до формирането на цени, които не съответстват на прилаганата еднаква услуга "тръгване от сектор" спрямо всички превозвачи, като значително се завишават цените за превозвачите с по-дълги маршрутни разстояния. КЗК е установила и процесния период, а именно момента, към който критерият "километър пробег" е залегнал в ценообразуването на автогаровите услуги и датата, на която на ОП "Жилфонд" със Заповед № РД - 10-231 от 12.03.2010 г. на кмета на Община Плевен № РД -10 -231 е възложено управлението и стопанисването на Автогара - Плевен, а впоследствие е продължено да се извършва от ОП "Център за градска мобилност". Въз основа на извършеното проучване и установени фактически обстоятелства КЗК е извела правни изводи, че поведението на ОП "Жилфонд" при прилагане на Методика за определяне на единични цени за услуга "тръгване от сектор" за 2011 г., както и Методиката, част от Приложение 2 към договорите, които уреждат отношенията с превозвачите до началото на 2011 г., представлява налагане на необосновано високи цени по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Също така е приела, че ОП "Център за градска мобилност" като продължител на дейността по управление на Автогара - Плевен от ОП "Жилфонд" и на неговото антиконкурентно поведение, както и при наличие на идентичност на статут, правомощия и дейност на двете предприятия по отношение предоставяне на автогарови услуги, обуславя извода, че поведението на ОП "Център за градска мобилност" при прилагане на Методика за определяне на единични цени за услуга "тръгване от сектор", приета с Решение № 1246/30.03.2011 г. представлява налагане на необосновано високи цени по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. КЗК е приела, че е налице антиконкурентен ефект на поведението на двете предприятия, поради това, че има пряк ефект върху цената на билетите за автобусен превоз на пътници, тъй като включването на този разход в крайната потребителска цена е единствената възможност на превозвачите да възстановят този разход. КЗК е извела извод, че налагането на необосновано високи цени за автогарови услуги от страна на ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" представлява нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, като привилегироването на определени превозвачи спрямо други се явява функция на системата за ценообразуване, включваща елемента - "пробег в км". Във връзка с прилагане на забраната по чл. 21 от ЗЗК КЗК е изследвала наличието на кумулативните елементи от състава на нарушението: качеството предприятие, господстващо положение на определения съответен пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, поведение на предприятието и реален или потенциален антиконкурентен ефект от поведението и засягане потребителските интереси. По отношение качеството "предприятие" и осъществяване на "стопанска дейност" по смисъла на § 1, т. 7 и т. 13 от ДР на ЗЗК, КЗК е разгледала дейността на община Плевен и общинските предприятия във връзка с управлението и стопанисването на Автогара - Плевен, като е приела, че в съответствие чл. 51, ал. 1 от Закона за общинската собственост (ЗОС), общината може да осъществява стопанска дейност, да създава общински предприятия и да участва в съвместни форми на стопанска дейност. ЗОС (чл. 51, ал. 2) постановява, че общината може да извършва стопанска дейност по два начина: 1. чрез участието й в търговски дружества с общинско участие в капитала, чрез граждански дружества по Закона за задълженията и договорите или чрез сдружения с нестопанска цел при условията и по реда на Закона за юридическите лица с нестопанска цел; 2. като осъществява самостоятелно стопанска дейност чрез общински предприятия, създадени по реда на Закона за общинската собственост. Съобразила е чл. 52 от ЗОС, съгласно който общинското предприятие е специализирано звено на общината за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет или от извън бюджетни сметки и фондове. Приела е, че ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" са специализирани звена на община Плевен за извършване на стопанска дейност, след като са създадени от Общински съвет Плевен с Решение № 918 от 25.05.2006 г. и Решение № 107/03.04.2012 г. КЗК е приела, че според чл. 11 от Правилника на ОП "Жилфонд", директорът няма право да извършва търговски сделки, без писменото съгласие или възлагане от кмета, както и по отношение на ОП "Център за градска мобилност" дейността се регулира по същия начин с чл. 7, ал. 1 и чл. 9, т. 1 от Правилника за неговата дейност. Съобразила е и договорите за автогарово обслужване, които са уреждали отношенията по ползване на автогарови услуги с превозвачите, и които са сключвани от името на община Плевен, чрез ОП "Жилфонд", както и че при определяне на стопанската дейност цената за автогарово обслужване е определена от Методика, приета с Решение на Общинския съвет. КЗК е направила извод, че Общински съвет Плевен и кметът на Община Плевен осъществяват дейността по управление на ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" посредством съдържанието на решенията, които взимат и съобразно собствените им правомощия и функции по силата на ЗМСМА и ЗОС, тъй като Община Плевен е юридическо лице и е носител на права и задължения, които придобива чрез своите органи. Също така е приела, че ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" представляват неперсонифицирани образувания и нямат статут на правни субекти, но това не е правно релевантен факт относно квалификацията им като предприятия по смисъла на ЗЗК, както и че осъществяват стопанска дейност - предоставяне на автогарови услуги, поради и което са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. При изследване на елемента "господстващо положение" на пазара КЗК е приела, че ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" са единствените предприятия, които предоставят автогарови услуги на Автогара - Плевен, която е собственост на община Плевен, а тяхното стопанско поведение директно рефлектира върху участниците на вертикално свързания пазар на предоставяне на обществен превоз на пътници, тъй като при осъществяване на дейността по обществен превоз на пътници автобусните превозвачи са задължени да ползват автогарите като начална, междинна и крайна спирка на съответните линии съгласно чл. 52, ал. 1 от Наредба № 33. По отношение наличието на едностранно поведение КЗК е приела, че от страна на предприятията са наложени необосновано високи цени (ексцесивни), чиято крайна стойност не е свързана с разходите за извършване на услугата "тръгване от сектор", а са в изпълнение на методиката за определяне според "пробег в километри". КЗК е приела, че цената на услугата "тръгване от сектор" не трябва да зависи от дължината на конкретния курс, тъй като себестойността на услугата, която автогарата предоставя е идентична, независимо от дължината на маршрута, по който пътува съответният превозвач, но по този начин се проявява силен дисбаланс при изчисляване на крайните цени, които дължат различните превозвачи за осъществяваните от тях курсове. Приела е, че процентното отношение между себестойността на услугата и нейната цена разкрива изключително несъответствие, което показва налагането на необосновани цени по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК за услугата "тръгване от сектор" при дългите маршрути. По отношение на отговорността на господстващото предприятие за нарушението на чл. 21, т. 1 от ЗЗК КЗК е приела, че имуществената санкция следва да бъде наложена на община Плевен, тъй като тя представлява деликтоспособният субект по ЗЗК, който реално усвоява приходите от дейността на двете общински предприятия, поради което са индивидуализирани две санкции, съобразно финансовите резултати на двете общински предприятия и правилата за определяне по Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. КЗК е определила основния размер на санкцията въз основа на стойността на продажбите ( в случая приходите от предоставяне на услугата "тръгване от сектор") и получените нетни приходи през последната финансова година от участието им в нарушението, съответно за ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност". КЗК е съобразила тежестта на нарушение и е определила размер на имуществената санкция в съответните граници за "леко нарушение" по смисъла на Методиката, в размер на 2% от посочените приходи на предприятията, със съответен коефициент за продължителност 2,5 за ОП "Жилфонд" и 1,5 за ОП "Център за градска мобилност". КЗК е определила основния размер на санкцията на община Плевен върху размера на приходи на общинските дружества: за ОП "Жилфонд" - 347 324 лв. - приходи на предприятието от услугата "тръгване от сектор" за 2011 г., използвани за основа при определяне на санкцията, и за ОП "Център за градска мобилност" - 213 230 лв.; - приходи на предприятието от услугата "тръгване от сектор" за 2012 г., използвани за основа при определяне на санкцията. Общият размер на санкцията определена на община е Плевен е 23 763 лв., представляваща стойността на санкциите на ОП "Жилфонд" - 17 366 лв. и на ОП "Център за градска мобилност" - 6 397 лв. По отношение прекратяване на нарушението и налагане на поведенчески и/ или структурни мерки КЗК е съобразила, че до настоящия момент ОП "Център за градска мобилност" не е предприело мерки за прекратяване на поведението, с приемането на окончателно решение, поради и което е постановила прекратяване на нарушенията с цел преустановяване на противоправния им антиконкурентен ефект. При новото разглеждане на делото по искане на жалбоподателя е допусната и приета съдебно - счетоводна експертиза (ССЕ), по която е дадено заключение относно цените на услугата "тръгване от сектор", за превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз, платими на предприятието, извършващо управление и експлоатация на Автогара Плевен, в периода 12.03.2010 г. ч 23.04.2013 г., съгласно Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги, приета с решение № 1246 от 30.03.2011 г. Общински съвет - Плевен. От заключението се установява, че превозвачите, използващи услугите на Автогара Плевен, следва да заплащат месечна цена за услугата "тръгване от сектор", изчислена на база разстоянието по обслужваната от тях една или няколко автобусни линии за изпълняваните от всеки от тях курсове през месеца. При сравняване на данните във връзка с различния брой курсове, при цена от 0,07 лв./км. пробег определен с Методиката на Общински съвет Плевен и при твърда цена за "тръгване от сектор" при цена от 6,00 лв./курс, се установява, че дължимата месечна цена за обслужване на 1 брой курс по всяка от линиите е еднаква в размер на 180,00 лв., докато при цена от 0,07 лв./км по автобусните линии с разстояние до 85 км дължимата месечна цена за услугата "тръгване от сектор" е по-ниска от 180,00 лв., а при разстояние по маршрута над 86 км превозвачите следва да заплащат по- висока от 180,00 лв. месечна цена, като например по маршрута Плевен - Пловдив възлиза за един курс 552,51 лв. и обуславя разлика в относителен дял в проценти - 307%, или около три пъти повече. Констатациите и заключението на ССЕ в значителна степен съответстват на констатациите и изводите на КЗК, че са налице драстични разлики в стойностите на възвращаемост на разходите, вариращи от - 44% до + 1 829%, според дължината на отделните маршрути, като прилагането на критерия - "километър пробег" по утвърдената Методика, води до формирането на цени, които не съответстват на прилаганата еднаква услуга "тръгване от сектор" спрямо всички превозвачи и значително се завишават цените за превозвачите с по-дълги маршрутни разстояния. Въз основа на установените фактически обстоятелства настоящият тричленен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение КЗК е постановено в съответствие с чл. 77, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби по чл. 21, т. 1 от ЗЗК и целта на закона, но при прилагане на чл. 77, ал. 1, т. 2 и чл. 100, ал. 1, т. 1 и ал. 4 (ред. ДВ, бр. 102 от 2008 г.) и Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71 03.02.2009 г. на КЗК, е допуснато нарушение на материалния закон. Производството пред КЗК е проведено в съответствие с Глава девета, чл. 70 и сл. от ЗЗК при спазване на административнопроизводствените правила по чл. 38 и чл. 45 от ЗЗК. В хода на проучването КЗК е събрала относими към спора доказателства относно установяване на извършено нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК при съобразяване становищата и доказателствените искания на страните. Съгласно чл. 21, т. 1 от ЗЗК се забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, които могат да се изразят в: т. 1 - пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. Разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК изисква наличие на съвкупност на предпоставките от състава на нарушението, при осъществяване на които при примерно изброени специални хипотези в т. 1-5, се обуславят санкционни последици. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 102 от ДФЕС. За осъществяване фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има монополно или господстващо положение по смисъла на чл. 19 или чл. 20; да е доказано, че неговото поведение може да повлияе отрицателно на конкуренцията и съответно на интересите на потребителите, изразено в конкретния случай в специалния състав по т. 1 от разпоредбата. С обжалваното решение КЗК законосъобразно е изследвала за целите на производството по установяване злоупотреба с господстващо положение, качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, както по отношение на ОП "Жилфонд", така и на ОП "Център за градска мобилност", като през различни периоди от време на ОП "Жилфонд" (Решение № 1001/24.06.2010 г. на Общински съвет-Плевен и Правилника за дейността на ОП "Жилфонд"- Плевен) и ОП "Център за градска мобилност" (Решение № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен и Правилник за дейността на общинско предприятие "Център за градска мобилност" ), е предоставено управлението на Автогара Плевен, която е публична общинска собственост, съгл. АПОС № 36478 от 07.12.2010 г., като осъществяват предоставяне на автогарови услуги. Съществена е квалификацията и правно обоснован е изводът на КЗК, че двете общински предприятия, макар и да представляват неперсонифицирани образувания и нямат статут на правни субекти, това не е правно релевантен факт относно квалификацията им като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, след като им е възложено осъществяване на стопанска дейност - предоставяне на автогарови услуги, поради и което попадат в приложното поле по чл. 2, т. 3 от ЗЗК, предвид обслужването на обществените услуги по превоз на пътници. Следва да се има предвид обаче, че КЗК при извършения икономически и правен анализ не е идентифицирала община Плевен като "предприятие" по смисъла на ЗЗК в конкретното производство, а само възможността за осъществяване на стопанска дейност, поради и което не би могло да бъде привлечена към отговорност за нарушение на конкурентно правните правила по смисъла на чл. 21 от ЗЗК, след като не е налице един от елементите (качество на "предприятие") от състава на нарушението. В този смисъл изрично КЗК се е произнесла относно невъзможността в конкретното производство да бъдат привлечени към отговорност за нарушение на конкурентно правните правила по смисъла на чл. 21 от ЗЗК - Общински съвет Плевен и кмета на община Плевен, по отношение и на които е влязло в сила решението, с което е установено, че не са извършили нарушение. От друга страна за съставомерността на нарушението е идентифицирана стопанската дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК осъществявана от двете общински предприятия: управление на съоръжения - общинска собственост и предоставяне на свързаните с тях обществени услуги за населението, включително предоставяне на автогарови услуги, от които реализира финансови средства, които се внасят в приход на общинския бюджет (чл. 5а, чл. 19 от Правилника на ОП "Жилфонд" и чл. 3 от Правилник за дейността ОП "Център за градска мобилност"). Със Заповед № РД-10-231/12.03.2010 г. на кмета на община Плевен е предоставено управлението на съоръжение - Автогара Плевен (публична общинска собственост) на ОП "Жилфонд", а с Правилник на ОП "Център за градска мобилност" управлението на Автогара Плевен преминава към новосъздаденото общинско предприятие, което предоставя автогаровите услуги занапред. По своя характер дейността на тези предприятия е стопанска предвид предлагането на услуги на пазара и е реално осъществявана от тях, за разлика от дефинирането на възможността за осъществяване на стопанска дейност от общината въз основа на нормативно определената възможност. В случая възможността на общината да осъществява стопанска дейност (чл. 51 от ЗОС) е упражнена чрез общинските предприятия (чл. 52 от ЗОС), които пряко и непосредствено са предоставяли автогарови услуги и реализирали приходи от дейността си. По отношение на конкретното поведение на общинските предприятия по определяне на цените на услугите е безспорно установено, че с Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги като са определени цени на услугите "престой на автобус на паркинг" - приложение № 1, "тръгване от сектор" - приложение № 2 и "продажба на автобусен билет" - 10% от стойността на продадените билети. Цената на услугата "тръгване от сектор" е определена на 0,07 лв. на "километър пробег" след направено закръгляне като за този размер на единичната цена е по предложение вх. № ФСД-92-162-40/07.04.2011 г. на директора на ОП "Жилфонд" до кмета на Община Плевен. Тази Методика и начин на определяне на цените на автогаровите услути не е променена и след продължаване на дейността от ОП "Център за градска мобилност". Въз основа на дейността си двете общински предприятия са реализирали приходи от предоставени автогарови услуги, включително от услугата - "тръгване от сектор" (вж. изложени по-горе факти). Обективно КЗК е изследвала съответния пазар за осъществяване на състава на нарушението по чл. 21 от ЗЗК, като е идентифицирала участниците ОП"Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" в ролята им на доставчици на услугата "тръгване от сектор" на Автогара Плевен и участниците на свързания пазар - дружествата автобусни превозвачи, които са задължени да ползват и съответно заплащат автогаровите услуги. Преценката на КЗК е в съответствие с § 1, т. 15, б. "а" и "б" от ДР на ЗЗК по отношение "продуктовия пазар" - осъществяване на автогаровата услуга "тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)" по утвърдени транспортни линии на територията на Република България с автобусен транспорт, както и по отношение на "географския пазара" на територията на гр. Плевен, на който Автогара Плевен е единственото техническо инфраструктурно " съществено съоръжение", чрез което се осъществява. Също така е установено наличието и на свързан пазара, между предлагането на услугата и обществената услуга по предлагането на автобусен междуградски транспорт на крайни клиенти/потребители. В съответствие с чл. 20, ал. 1 от Закона за автомобилните превози (ЗАвП) междуселищните автобусни линии задължително се обслужват от официално обявени от общините автогари и автоспирки по съответните маршрути, а съгласно чл. 21, ал. 1 министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията определя с наредба задължителните изисквания към автогарите, условията и реда за работа в тях. В изпълнение на закона е приета Наредба № 33 от 3 ноември 1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗАвП всички превозвачи по автобусни линии задължително използват автогарите и автоспирките по изпълнявания маршрут и спазват установеното разписание, а собствениците на автогари са длъжни да допускат срещу заплащане всички превозвачи, извършващи превози по автобусните линии (ал. 2). Съгласно чл. 22, ал. 3 от ЗАвП собствениците на автогари задължително прилагат еднакви критерии спрямо всички превозвачи при определяне размера на цените за преминаване, за престой, за предоставяне на право за продажба на билети и за извършване на други услуги, а начинът на формиране на цените се определя съгласно методика, утвърдена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията на база на категоризиране на автогарите (ал. 4). Установено е и не се спори от страните, че не е приета и утвърдена от министъра методика за начина на формиране на цените на автогарови услуги. В тази връзка настоящият съдебен състав приема, че са неоснователни възраженията на жалбоподателя, че след като не приета методика по изискването на закона, е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги с Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, въз основа на която са формирани цени за услугата "тръгване от сектор". Липсата на методика относно начина на формиране на цените (чл. 22, ал. 4) не освобождава собствениците от задължението при определяне на размера на цените за автогарови услуги да прилагат "еднакви критерии спрямо всички превозвачи". Посочената правна регламентация и регулацията на ценообразуването е относимо по отношение преценката за наличие на господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, която услуга е предоставяна от двете общински предприятия, съответно да се прецени тяхното господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на този пазар. Безспорно е установено от КЗК господстващото положение на пазара на предоставяната услуга "тръгване от сектор" на общинските предприятия, които управляват и предоставят услугата чрез единствената автогара на територията на гр. Плевен, която като инфраструктурен обект представлява "съществено съоръжение" по смисъла на конкурентното право и определя ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност" като господстващи предприятия по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници на територията на гр. Плевен през съответните периоди от време, както и по изпълнение на изискванията по чл. 20 и чл. 22 от ЗАвТ. Законосъобразно КЗК е определила поведението на общинските предприятия по предоставяне на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, което е с реален или потенциален антиконкурентен ефект и засяга потребителските интереси. Установено е, че начинът на изчисляване на цената на услугата на база "километър пробег" - 0,07 лв. по утвърдената Методика от Общински съвет Плевен, има за последица различните превозвачи да дължат различна цена в зависимост от дължината на конкретния курс на автобусната линия, при който е задължително използването на Автогара Плевен, съгласно нормативните изисквания. Начинът на определяне на цената на услугата "тръгване от сектор" обуславя налагане на необосновано високи цени (ексцесивни), чиято крайна стойност не е свързана с разходите за извършване на услугата, а с изминатото разстояние от превозвача за отделния курс, въпреки, че съдържанието на услугата е едно и също, както и разходите за осъществяването й. Този начин на определяне на цената не изпълнява изискването на чл. 22, ал. 3 от ЗАвТ за прилагане на еднакви критерии спрямо всички превозвачи при определяне размера на цените на автогаровите услуги, както и поставя превозвачите в неравнопоставено положение при получаване на еднакъв вид услуга, но на различна цена. От страна на предприятията, които са инициирали определянето на цената на услугата, макар и одобрена от административния орган (Общински съвет Плевен), не е отчетена себестойността на услугата и не направена връзка с предложения и определен размер, който би бил нормален с оглед действителни разходи и марж на печалба, но не и определяне на необосновано висока цена за отделни превозвачи, а за други значително в пъти по-ниска. В тази връзка цената на услугата не следва да бъде определена на база дължина на маршрута (пробег на километър) след като самата услуга е идентична към всички превозвачи и независимо от броя на нейното ползване. По този начин на формиране на цената превозвачите ползвали услугата "тръгване от сектор" по-често, поради късото разстояние на маршрута, заплащат по - ниска цена от превозвачите, които осъществяват по-далечни разстояния маршрути. В тази насока са, както извършения от КЗК анализ на цените за различните маршрутни разстояния, така и заключението на съдебно - счетоводната експертиза. В случая поведението на двете общински предприятия обусловено от приетата Методика от ОС Плевен, за определяне на цената на услугата, не ги освобождава от задължението да съобразяват своето поведение с конкурентно правните норми. Именно поведението на предприятията по налагането на необосновано високи цени, заедно с останалите елементи от състава на нарушението, обуславя осъществяването и на специалния състав по чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Обективно КЗК е преценила и наличието на антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси, като елемент от състава на нарушението, като с поведението си по определяне на цена на услугата "тръгване от сектор", както и реалното събиране на различни цени за услугата от превозвачите на различни маршрутни разстояния, пряко се въздейства върху цената на билетите за автобусен превоз на пътници, която се определя от самите превозвачи, след като цената на услугата се включва като разход в крайната потребителска цена, и това е единствената възможност на превозвачите да възстановят този разход. По този начин се формира увеличение на цената на дребно за обществения превоз и това обуславя антиконкурентният ефект и засягането на потребителските интереси, като резултат от антиконкурентното поведение на общинските предприятия и наличието на свързан пазар между дейността по осъществяване на обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) и предоставяне на услугата "потегляне от сектор" на превозвачите осъществяващи този превоз. Също така обективно е установена продължителността на поведението на ОП "Жилфонд", от 12.03.2010 г. (Заповед на Кмета на Община Плевен № РД - 10-231/12.03.2010 г. за възлагане на управлението и стопанисването на Автогара - Плевен на ОП Жилфонд) до 03.04.2012 г. (Решение № 107/03.04.2012 г. на Общински съвет - Плевен, когато е предадено управлението Автогара Плевен и дейността на ОП "Център за градска мобилност"), както и поведението на ОП "Център за градска мобилност" за периода от 03.04.2012 г. до постановяване на решението от КЗК. В тази връзка законосъобразно КЗК е приела, че след като ОП "Център за градска мобилност" не е предприело мерки за прекратяване на поведението си, следва да постанови и прекратяване на нарушението с цел преустановяване на противоправния антиконкурентен ефект. От данните по преписката, както и в хода на съдебното производство, не се събраха доказателства, които да установяват предприети мерки от страна на ОП "Център за градска мобилност", респ. от органите на управление на община Плевен, за промяна на начина на определяне на цените на услугата "тръгване от сектор", поради което разпореденото прекратяване на нарушението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, в частта, в която поведението на ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност", е квалифицирано като нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугата тръгване от сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на гр. Плевен, чрез налагане на необосновано високи цени на услугата, както и в частта, в която е постановено прекратяване на нарушението, е в съответствие с материалноправните разпоредби и целите на ЗЗК, поради което оспорването на постановеното решение, в тази част като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По отношение налагането на имуществена санкция на община Плевен настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че решението на КЗК в тази част е постановено в нарушение на чл. 77, ал. 1, т. 2 и чл. 100, ал. 1, т. 1 и ал. 4 (ред. ДВ, бр. 102 от 2008 г.) и на Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71 03.02.2009 г. на КЗК. В хода на производството е установено и доказано нарушение на чл. 21 от ЗЗК осъществено от ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност", които са предприятия на община Плевен и които осъществяват стопанска дейност, като по отношение на тях е приложим чл. 2, т. 3 от ЗЗК, макар и да са неперсонифицирани правни субекти, но с оспореното решение е наложена имуществена санкция на община Плевен, за нарушенията извършени от двете предприятия, както и е индивидуализирана санкцията въз основа на финансовите резултати на двете общински предприятия и правилата за определяне, поради това, че общината представлява деликтоспособният субект по ЗЗК, който реално усвоява приходите от дейността на двете общински предприятия. Съгласно чл. 99, ал. 1 от ЗЗК за нарушение на разпоредбите на ЗЗК се носи административнонаказателна отговорност, освен ако деянието не е престъпление, като за юридическите лица е обективна и не изисква виновно поведение от страна на предприятието, което осъществява нарушение на конкурентните правила и каквото е установено за процесните общински предприятия. В съответствие с чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК КЗК налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие, за нарушение по чл. 21 от ЗЗК, а съгласно ал. 5 (предишна ал. 4) при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, а конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет (Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71 03.02.2009 г. на КЗК). Санкцията се налага на предприятието извършило нарушението, а размерът се определя на база общ оборот за предходна финансова година. В случая КЗК е наложила имуществена санкция на община Плевен, която не е идентифицирана като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР, както и по отношение на нея не е установено извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК, в качество на частноправен субект осъществяващ стопанска дейност, поради и което не може да й бъде наложена имуществена санкция по чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. За да бъде наложена санкция за нарушение по ЗЗК на община Плевен КЗК е следвало да установи извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на общината, макар и чрез нейните предприятия, и след което е допустимо налагане на имуществена санкция. Липсата на установено нарушение по чл. 21 от ЗЗК извършено от община Плевен обуславя незаконосъобразност на наложената й имуществената санкция, както и на размера на определянето й на база на оборотите реализирани от предприятията и преценка на утежняващи или смекчаващи отговорността обстоятелства за самите предприятия. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК, в частта, в която е наложена имуществена санкция на община Плевен в размер на 23 763 лв. е незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено, като по същество с оглед установените нарушения по чл. 21 от ЗЗК извършени от ОП "Жилфонд" и ОП "Център за градска мобилност", следва да се върне преписката на КЗК, с оглед преценка на възможността за налагане на имуществена санкция, както и възможността след приключване на производството, за предприемане на действия по чл. 28, т. 2 от ЗЗК за защита на стопанската инициатива и предотвратяване на нарушение на конкуренцията от действието на Решение № 1246/30.03.2011 г. на Общински съвет Плевен, с което е приета Методика за определяне на цените за използване на автогарови услуги. При този изход на процеса претендираните разноски от страна на КЗК не следва да се присъждат, а искането се остави без уважение. От страна на жалбоподателя не се претендират разноски от процесуалния представител и не следва да се присъждат. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, Четвърто отделение,