Решение № 10861 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4227/2020 г.

Решение № 10861 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4227/2020 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Асеновград, седалище и адрес гр. Асеновград, пл. "Акад. Николай Хайтов" № 9 срещу Решение № 278 от 03.02.2020 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 3917/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение от 09.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор за изпълнение на обществена поръчка от 09.08.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 192, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващи нередност по т. 11, б "б" колона 4 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че поставените изисквания към експертния екип - за ръководител екип, експерт по дизайн и координатор по информация и публичност за специфичен опит, придобит в последната една година, считано от датата на подаване на офертата за ограничително. Обоснова, че изискването е съобразено с предмета на поръчката и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и в рамките на оперативната му самостоятелност. Счита, че нарушение няма и не може да се определи като нередност по т. 11, б "б" от Наредбата. Оспорва и извода за наличието за вреда да бюджета на Европейския съюз. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение от 09.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 192, ал. 3 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 29.06.2018 г. между Община Асеновград, като водеща община и общините Първомай, Куклен, Лъки и Садово, като партньори, и УО на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" на стойност 9 835 581, 15 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 8 360 243, 98 лв. и собствен принос – 1 234 290, 72 лв. На 17.06.2019 г. заместник-кметът на Община Асеновград открива процедура за обществена поръчка – събиране на оферти с обява по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП с предмет "Изпълнение на мерки за информация и комуникация по проект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци – РУСО – Асеновград и съпътстваща инфраструктура", с прогнозна стойност 15 000 лв. без данък добавена стойност. Възложителят поставя изискване за опита на лицата от експертния състав – ръководител екип, експерт по дизайна и координатор по информация и публичност, придобит в рамките на 1 година, считано от датата на подаване на офертите, в поне 1 дейност/услуга с предмет идентичен или сходен с предмета на поръката. Участникът доказва съответствието с изискванията чрез попълване на списък на експертния състав за изпълнение на поръчката в Декларация № 2, обр. № 2 – заявление за участие, както и с представяне на доказателствени документи – копия от диплома/и, за завършено образование, доказателства за придобит опит – копия от трудови книжки, договори, заповеди, приемно-предавателни протоколи, референции, както и всякакви други документи с доказателствен характер, удостоверяващи минимално изискуемия от възложителя специфичен опит за всеки от изискуемите експерти. На 09.08.2019 г. Община Асеновград сключва с "КА ЕЛ ОФИС" ООД договор с предмет "Изпълнение на мерки за информация и комуникация по проект "Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци". На 13.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " уведомява Община Асеновград за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 192, ал. 3 ЗОП, представляващи нередност по т. 11, б "б" колона 4 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 27.11.2019 г. Община Асеновград представя възражение. На 09.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " определя на Община Асеновград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор за изпълнение на обществена поръчка от 09.08.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 192, ал. 3 ЗОП, представляващи нередност по т. 11, б "б" колона 4 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед №РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", изменена със Заповед №РД-ОП-76/07.08.2018 г. на министъра на околната среда и водите. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключава, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си посочва трите елемента на нередност, като е изхожда от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че поставено изискване за подбор е ограничително, тъй като самото изискване следва да се отнася до самия участник в процедурата, но не се простра и върху експертите от екипа му. Изрично е посочено, че условието ограничава от участие изпълнители, които успешно са осъществили услуги с идентичен или сходен предмет в дву- или тригодишния срок преди подаване на офертите за тази поръчка и дава необосновано предимство на участниците извършили такива услуги в едногодишния срок. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирането на нередността по т. 11, б "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите на съда относно приложението на материалния закон досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Асеновград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът е налице ли е нарушение на чл. 2, ал 2 ЗОП относно поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) изискване за специфичен опит на екипа от експерти, придобит в срок 1 година преди подаване на офертата и начина му на доказване. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно е, че възложителят на обществената поръчка е въвел изисквания, свързани с опита на експертите, а именно същият да е придобит през последната една година преди подаване на офертата. Възложителят е ограничил конкуренцията, като е посочил, че придобитият опит трябва да бъде и в конкретни години, а именно – последната една година. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП възложителят може да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Посоченото може да бъде поставено като изискване единствено към участниците в обществената поръчка, но не може да се отнася към опита на експертите в екипа, както правилно приема и първоинстанционния съд. Насочено и към опита на експертите изискването следва да се счита за ограничително. То не дава възможност на потенциални участници, имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но същият е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни (съответно имат повече опит и биха осигурили по-лесно и сигурно желаното качество), преди повече от една година, да участват в процесната обществена поръчка. Въведеното изискване има потенциала да ограничи броя на участниците в обществената поръчка и така би могло да нанесе вреда. Ограничително е и условието, че изискването за опит се доказва към момента на подаване на офертата с доказателства, като копия от трудови книжки, договори, заповеди, приемно-предавателни протоколи, референции и други, стига да удостоверяват придобития специфичен опит, търсен от бенефициера, приложени към декларацията по образец на последния. РУО е приел, че това е нарушение на чл. 192, ал. 3 ЗОП. Този извод е правилен. Видно от документацията на процесната обществена поръчка бенефициерът е поставил като изискване за доказване на критерия за подбор – опит, придобит в срок от 1 година преди подаване на офертата, при изпълнението на поне 1 дейност/услуга с предмет идентичен и сходен с предмета на настоящата поръка. Процесната обществена поръчка е по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП и условията за провеждането и са по-облекчени, както сочи в жалбата си касатора. Съгласно чл. 192 ЗОП, редакция към датата на откриване на възлагането на поръчката – 17.06.2019 г., участникът не представя Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), а оферта с приложен към нея образец на възложителя за декларация за липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Но то това не може да обоснове извода на бенефициера за липса на нарушение. Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, към която препраща чл. 195 ЗОП, изрично сочи начина и момента на доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за съответствието на критериите за подбор. Този начин е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С оглед на посоченото в директивата чрез ЕЕДОП, който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от съответни органи, които доказват съответствие на основанията и критериите, се облекчават значително участниците. Намалява се административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципа на пропорционалността – чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане и подбор. Фактът, че обществената поръчка се провежда не чрез някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, поради това и не чрез подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки, с оглед на редакцията на закона към датата на откриване на възлагането, а чрез събиране на оферти с обява, не променя това изискване. Сключването на договор за обществена поръчка чрез събиране на оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с оглед на чл. 195 ЗОП не е изключен от изискванията на закона. А поставеното от закона – чл. 67, ал. 1 ЗОП, изискване, е проявление на основно изискване, установено в Директива 2004/24 и съответно в Закона за обществените поръчки – на опростяване на процедурата и на облекчаване на административната тежест за икономическите оператори, които сами по себе си биха могли да допринесат за спазване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Поради изложеното, с поставеното изискване за представяне с офертата на копие от трудови книжки, договори, заповеди, приемно-предавателни протоколи, референции и други, стига да удостоверяват придобития специфичен опит бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 192, ал. 3 ЗОП. Описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б", колона 4 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. РУО за всяко от тях е определил размер на финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по конкретния договор. Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП, в случая – ограничително изискване за опит към експертния екип и начина му на доказване към момента на подаване на офертата, представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на Съюза размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,