Решение № 10200 от 2.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4997/2017 г.

за доставяне на аудио-визуална услуга с наименование "ТV 7" (с общ профил), и удостоверение № ЛРР-02-4-109-02

- за "Супер 7" (със специализиран профил) като услуги с 24-часова дневна продължителност, национален териториален обхват, предоставена за разпространение чрез кабелни електронни съобщителни и спътникови мрежи. С решение № 838/10.05.2016 г. по т. д. № 4260/2014 г. на Софийският градски съд е открито производство по несъстоятелност на дружеството и е обявена начална дата на неплатежоспособността. Съдът е приел още, че Съветът за електронни медии е провел заседание на 13.09.2016 г., отразено в протокол № 14 от същата дата. На него са присъствали петимата членове на Съвета. Членът на СЕМ Б. Ж. е внесла предложение за заличаване регистрацията на дружеството заедно с предложение за отнемане на лицензията. Дневният ред с направените допълнения е приет от Съвета. Посочено е, че дружеството е обявено в процедура по несъстоятелност и СЕМ не може да гарантира на зрителя, че той ще получава услугата, за която то е кандидатствало, като компетентния съд е открил производство по несъстоятелност на дружеството още на 12.05.2016 г. След обсъждане е проведено гласуване на предложението за заличаване на регистрацията на дружеството. С 4 гласа "за" и 1 "против", на основание чл. 32, ал. 1, т. 16а, вр. с чл. 125д, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 105, ал. 4, т. 5, чл. 32, ал. 1, т. 16 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), СЕМ е приел оспореното решение за заличаване от първи раздел на Публичния регистър на СЕМ програмата "TV 7" с общ (политематичен) профил, 24-часова дневна продължителност, предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б., както и за заличаване от първи раздел на Публичния регистър на СЕМ програма "Супер 7" със специализиран (детско-юношески) профил, 24-часова дневна продължителност; предназначена за разпространение от предприятие, получило разрешение за ползване на индивидуално 3 определен ограничен ресурс- радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване на територията на Р. Б.. Председателят на СЕМ е обективирал волеизявлението на колективния орган в решение № РД-05-140/13.09.2016 г. При така установеното от фактическа страна съдът е направил извод, че в изпълнение на разписаната в закона процедура оспореното решение е прието на редовно проведено заседание на СЕМ, а мненията и становища на отделни членове на Съвета в хода на обсъждането са неговите фактически и правни мотиви. Това решение на СЕМ е обективирано в нарочен писмен акт, с изведен самостоятелен номер, подписано от председателя на СЕМ. При извършената проверката за законосъобразност на решението на СЕМ първоинстанционният съд е проверил дали отразеното в протокола волеизявление и мотиви са съответни на изложеното в решението, подписано от председателя. Председателят на СЕМ, подписвайки приетото от колективния орган решение, не създава нов акт. Той разполага с правомощие да подписва актовете на СЕМ, взети в изпълнение на този закон, предвид разпоредбата на чл. 31, ал. 2, т. 3 ЗРТ. Съдът е приел, че протоколът от заседанието на 13.09.2016 г. е надлежно оформен, подписан от всички членове на Съвета. Предвид което е направил извод, че решението е издадено от компетентен орган, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 16 ЗРТ, вр. с чл. 32, ал. 1, т. 16а ЗРТ. Видно от протокола от проведеното на 13.09.2016 г. заседание при постановяване на решението е спазен необходимият кворум и мнозинство. Присъствали и петимата членове на СЕМ, като решението е взето с мнозинство от 4 гласа "за". В мотивите към постановеното решение съдът е изложил доводи, че неспазеното изискване на чл. 35, ал. 3 ЗРТ за публикуването на протокола на интернет-страницата на СЕМ в срок не се отразява на законосъобразността на оспореното решение. Публикуването на актовете на регулатора не е елемент от правопораждащия фактически състав. За разлика от нормативните актове, при които публикуването е завършващият елемент от техния фактически състав като условие за влизането им в сила и поставянето им в действие, огласяването по чл. 35, ал. 3 ЗРТ е техническо действие, последващо приемането на решенията на СЕМ, а не е елемент от задължителната процедура по издаването на акта, поради което не е част от преценката за законосъобразност на решението. В контекста на изложеното съдът е стигнал до заключението, че е налице посочената от административния орган материалноправна предпоставка за издаване на процесния акт - с оглед безспорно установеното обстоятелство, че е открито производство по несъстоятелност на дружеството и е обявена начална дата на неплатежоспособността. Решението е правилно. С разпоредбата на на чл. 32, ал. 1 ЗРТ, законодателят е оторизирал СЕМ да осъществява надзор върху дейността на доставчиците на медийни услуги за спазването на този закон, а съгласно т. 16а от същата разпоредба СЕМ извършва регистрация на радио- и телевизионни програми, изменя и заличава регистрация и издава удостоверения за регистрация. Съгласно чл. 24, ал. 1 ЗРТ Съветът за електронни медии се състои от 5 - ма членове. В разпоредбата на чл. 35 ЗРТ е предвидено, че СЕМ провежда заседания, които са редовни, ако на тях присъстват толкова членове, колкото са необходими за вземане на решения по дневния ред, а според чл. 37 СЕМ взема решения с обикновено мнозинство, Мнозинство от две трети се изисква само за решенията по чл. 31, ал. 1 и 5 и чл. 32, ал. 1, т. 3. СЕМ. В настоящия случай в изпълнение на правомощията си СЕМ е приел на свое заседание оспорения административен акт с необходимото мнозинство от 4 гласа "за". С оглед изложеното възраженията на касатора за липса на компетентност се явяват неоснователни. Решението не страда и от порока материална незаконосъобразност. Първоинстанционният съд е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и относимост към спора и е отговорил на всички доводи и възражения на касатора. Въз основа на направения анализ на приложимите към настоящия казус разпоредби е достигнал до правно обосновани изводи. Като правно основание за заличаване на регистрацията на "ТВ Седем" ЕАД за доставяне на аудиовизуални медийни услуги с наименования "ТV7" и "Супер7" са посочени разпоредбите на чл. 125д, ал. 1, т. 2 ЗРТ, вр. чл. 105, ал. 4, т. 5 и чл. 32, ал. 1, т. 16 ЗРТ. Съгласно цитираната разпоредба на чл. 125д, ал. 1, т. 2 ЗРТ, СЕМ заличава регистрацията, когато са възникнали обстоятелства по чл. 125а, ал. 4, т. 1 ЗРТ. Тази норма препраща към обстоятелства по чл. 105, ал. 4 ЗРТ. Едно от обстоятелствата - това по т. 5 на чл. 105, ал. 4 ЗРТ предвижда три алтернативни хипотези за заличаване на регистрация за аудиовизуални услуги по силата на препращащата норма, а именно, когато юридическите лица са: 1/обявени в несъстоятелност или 2/ в производство за обявяване в несъстоятелност или 3/ в ликвидация. В настоящия случай посоченото в протокола и в решението на СЕМ обстоятелство е, че с решение № 838/10.05.2016 г. по т. д. № 4260/2014 г. Софийският градски съд е открито производство по несъстоятелност на "ТВ С." ЕАД и е обявена начална дата на неплатежоспособността. Същото не е спорно по делото и се установява от справката за актуалното състояние на дружеството в Търговския регистър. Решението по чл. 630 ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност подлежи на незабавно изпълнение съгласно чл. 634 ТЗ и съответно, производството по несъстоятелност се смята за открито от датата на решението по чл. 630, ал. 1 ТЗ. Решението на компетентния съд по регистрация на търговеца, с което е обявена неплатежоспособността, определена е начална дата на неплатежоспособността и е открито производство по несъстоятелност, е възникналото обстоятелство по чл. 125д, ал. 1, т. 2 ЗРТ - юридическият факт, който административният орган е подвел под точната правна норма по чл. 105, ал. 4, т. 5, пр. второ ЗРТ. С оглед изложеното наведеният от касатора довод, че дружеството е на етап предстоящо оздравително производство, което предхожда и може да осуети производство по несъстоятелност, е ирелавантно. На следващо място настоящата инстанция счита, че е неоснователно и възражението на жалбоподателя, че при приемане на решението СЕМ е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като не е уведомил засегнатото дружество за започване на административното производство. Действително, нормата на чл. 26, ал. 1 АПК е гаранция за правата на заинтересованите от административното производство лица, а дружеството-жалбоподател безспорно е такова. Тя дава възможност на заинтересованата страна да бъде информирана за образуваното производство и с оглед на това да прояви съответната активност в защита на правата си. Събраните по делото доказателства в конкретния казус водят до несъмнения извод, че неуведомяването на дружеството за образуваното производство пред административния орган не е съществено нарушение на административнопроцесуалните правила. Съществено е само това процесуално нарушение, при което, ако не беше допуснато, административният орган би могъл да достигне до друго решение на административноправния спор. В случая допуснатото нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК не е такова, което да е повлияло или да е могло да повлияе на съдържанието на акта, поради което не е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Видно е, че към момента на издаване на решението са доказани фактите, които органът е подвел под приложимата правна норма. "ТВ С." ЕАД е упражнило процесуалното си право на жалба, поради което и правото му на защита не е нарушено в рамките на разглеждания административен спор. При извършената служебната проверка на решението по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, Върховният административен съд в настоящия си петчленен състав констатира, че същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, в полза на Съвета за електронни медии следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, вр. чл. 144 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ.