Решение № 13104 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11480/2016 г.

Решение № 13104 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11480/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Д. П. Д., като управител и законен представител на "Рая-52" ООД, гр. С. е подал касационна жалба срещу решение № 613 от 19.08.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-333 от 9.06.2016 г. С него жалбата му срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка в частта й по обособена позиция (ОП) № 10 е оставена без уважение. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК. Д. Д. твърди, че жалбата му срещу решението на възложителя не е била разгледана по същество. Твърди освен това, че в техническото си предложение е представил линеен график на проектирането и изпълнението на СМР работи по етапи, време и разпределение на работната сила. Не е бил представил в линейния график разпределение на използваните ресурси, защото не е било предвидено използването на механизация. В изискванията за подбор относно техническите възможности посоченото оборудване, което трябва да притежава участникът не представлявало механизация, а инвентар. КЗК не била дала отговор в решението си как ще се изготви линеен график на нещо, което не се изисква за притежание и използване. По изложените съображения в касационната жалба моли, решението на КЗК да се отмени, като представя грамота, че през 2012 г. "Рая-52" ООД е постигнала най-добри резултати в секция високо строителство. Сочи освен това, че ценовото му предложение е по-добро, с по-ниска стойност от това на други участници. Ответните страни - КЗК и кметът на община Н. З. не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна "Р." ООД също не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК с изводите си е потвърдила изцяло изводите, направени от помощната комисия на възложителя, възприети изцяло от последния. "Рая-52" ООД е представила техническа оферта, която не е отговаряла на изискванията на възложителя, защото в нея не е имало линеен график за разпределението на ресурсите. Поради това правилно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Отделно от това прокурорът сочи, че в разясненията, дадени от възложителя по реда на чл. 29 ЗОП (отм.), е било посочено какво се има предвид под ресурси. Това разяснение е било публикувано на електронната страница на възложителя. С него участникът е могъл да се запознае и да изготви техническото си предложение в изпълнение на изискването на чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.). Прокурорът счита, че разяснението, поискано от помощната комисия на възложителя по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП от друг участник, се е отнасяло до неясни данни, но първоначално заявени и съдържащи се в техническото предложение, а не до несъществуващи данни. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Рая-52" ООД срещу решение № 35 от 18.05.2016 г. на кмета на община Н. З., с което той е класирал участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка. Обществената поръчка е била открита с решение № 26 от 5.02.2016 г. на кмета на община Н. З., действащ като възложител с предмет: "Инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Н. З.". Обществената поръчка е била разделена на 11 обособени позиции, като "Рая-52" ООД е подало оферта за ОП № 10. С решението за откриването на процедурата кметът е одобрил обявлението и документацията за участие. От обявлението раздел III. 2.3 "Технически възможности", КЗК е установила, че участниците трябва да представят попълнен образец № 16 - техническо оборудване. Минималното изискване за техника е било: заваръчен апарат-1 бр., оградни пана-300 м л., тръбно скеле- 3000 кв. м, пробивна техника - 5 бр. и лекотоварен автомобил - 1 бр. В раздел IV "Изисквания към съдържанието и обхвата на офертата", т. 3 е било посочено, че техническото предложение се поставя в Плик № 2, като към него се прилага: подробен линеен график и диаграма на работната ръка, изготвени съобразно изискванията от документацията за участие; общ времеви график, включващ срока за проектиране и срока за изпълнение на СМР. В линейния график за видовете СМР следва да се отрази поетапност на изпълнението и разпределението на ресурсите и работната сила. Предложеният линеен график е тясно свързан с технологично-строителната програма за изпълнение на СМР предложена от участника. Посочено е, че участник, който не представи линеен график, който не отговаря на изискванията на възложителя, ще бъде отстранен от участие. Към документацията за участие е включен Образец № 16 на декларация по чл. 51, ал. 1, т. 9 ЗОП (отм.) относно наличното техническо оборудване. В отговор на възложителя, дадена на запитване по реда на чл. 29 ЗОП (отм.) е посочено, че "под разпределение на ресурсите" възложителят има предвид използване на оборудването (механизация), което ще се използва при изпълнение на СМР. В техническото предложение на "Рая-52" ООД помощната комисия на възложителя е установила, че в представения линеен график липсва отразено разпределение на ресурсите, а само разпределение на работната ръка. Поради това помощната комисия е предложила този участник да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Предложението й е било изцяло възприето от възложителя, който е издал обжалваното решение № 35 от 18.05.2016 г. При това фактическо установяване КЗК е приела жалбата за допустима, като я е разгледала по същество. Счела я е за неоснователна, като е изложила съображения, че помощната комисия правилно е приела, че техническото предложение на "Рая-52" ООД не отговаря на изискванията на възложителя в частта му за представения линеен график, защото в него не е било отразено разпределението на ресурсите, които ще се използват при изпълнението на СМР. КЗК е посочила освен това, че възражението на жалбоподателя относно дискриминационното отношение към него от страна на помощната комисия е неоснователно. На този участник, не би могло да се поискат разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) защото в линейния график липсва изначално разпределение на ресурсите. Такъв подход е бил използван спрямо друг участник, с искане на разяснения, но представеният от него линеен график е съдържал разпределение на ресурсите (механизацията), което е било неясно. Като краен правен извод КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба са развити същите оплаквания, съдържащи се и в първоначалната жалба. Управителят на дружеството неоснователно твърди, че КЗК не била разгледала жалбата му по същество. Това твърдение е невярно и се опровергава от решението, предмет на настоящия касационен контрол. КЗК е установила всички факти по спора, относими към отстраняването на "Рая-52" ООД и е извела правилни правни изводи, че решението на помощната комисия на възложителя, а и неговото решение в обжалваната част е законосъобразно, защото техническото предложение на този участник, не е съответствало на изискванията на възложителя, относно разпределението на механизацията в линейния график при изпълнението на СМР. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че не било ясно какво значение се влагало в понятието "ресурс" от възложителя. В административната преписка е приложен отговор на възложителя, даден на запитване по реда на чл. 29 ЗОП (отм.), в който изрично се уточнява съдържанието на това понятие. Отговорът на възложителя по чл. 29 е задължителен за всеки участник в процедурата, поради което той е длъжен да се съобрази с него. Следва да се посочи, че липсата на разпределението на ресурсите в линейния график, част от техническата оферта на жалбоподателя, не се отрича от самия него. Допуснатото несъответствие в техническата оферта на "Рая-52" ООД с изискванията на възложителя не може да се бъде преодоляно и по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) поради това, че дадените разяснения биха изменили офертата, защото в нея изначално липсва разпределението на ресурсите в линейния график. Недопустимо е дадените разяснения да се използват за промяна на техническото предложение или на ценовата оферта, според чл. 68, ал. 11, т. "б". Представените писмени доказателства в касационното производство са неотносими към предмета на спора. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а касационната жалба срещу него е неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК Върховният административен съд, четвърто отделение