Решение № 13248 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11922/2015 г.

Решение № 13248 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11922/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Христина Викторова- пълномощник на Консорциум "Поморие 2015", гр. София, срещу решение № 751 от 17.09.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-499 от 20.08.2015 г., с което жалбата срещу решението на възложителя, за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка е отхвърлена. Със същото решение КЗК е възложила на жалбоподателя да заплати на възложителя направените разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея, касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя, а процедурата се върне за продължаване от последното законосъобразно действие. Касаторът претендира присъждане на направените по делото разноски, по представения списък и доказателства към него, като същевременно прави възражение за прекомерност на претендираното и заплатено адвокатско възнаграждение от страна на възложителя-ответник по касация. КЗК не взема становище по жалбата. Ответната страна по касация - кметът на община Поморие, чрез адвокат Гроздев оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна, като становището си излага в представени писмени бележки, в които се съдържат твърдения опровергаващи тези на касатора. Ответникът също претендира присъждане на направените по делото разноски, за които представя списък и писмени доказателства. Същевременно прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от касатора. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че КЗК е установила изцяло фактическата обстановка и е извела правилни и законосъобразни правни изводи. В съответствие с чл. 57, ал. 2, т. 3 ЗОП КЗК е направила извод, че ценовата оферта на касатора не съответства на изискванията на възложителя, защото към нея освен попълнения образец на ценовото предложение е била представена и количествено-стойностна сметка. Отделно от това направените изчисления по сметката не са съответствали на ценовото предложение. Според прокурора решението на КЗК е фактически и правно обосновано, защото в процедурата са участвали двама участника, и след отстраняването и на двамата, правилно възложителят е прекратил процедурата на основание чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗОП. Прокурорът заключава, че не са допуснати нарушения даващи основания за касационна отмяна на решението на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Решението на органа по преразглеждане е по чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП, с което е оставена без уважение жалбата срещу решението на възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. За да достигне до този резултат, КЗК е приела, че е била сезирана с жалба, подадена от Консорциум "Поморие 2015" срещу решението на възложителя, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка. От данните по административната преписка КЗК е установила, че кметът на община Поморие, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, с решение № ОП-058 от 21.07.2015 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на енергоспестяващи мерки по договор с гарантиран резултат и дейности по модернизация, реконструкция, интелигентно управление, поддръжка и енергиен мениджмънт на системата за улично осветление на населените места на територията на община Поморие". С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие, в която е било указано и съдържанието на Плик № 3, в който се поставя ценовото предложение, представляващо попълнен образец, част от документацията. За участие в процедурата са били подадени две оферти, като едната от тях е била отстранена от участие на етап документи за подбор. Консорциум "Поморие 2015" е бил допуснат до разглеждане на ценовото предложение, но при отварянето на Плик № 3, освен образеца на ценовата оферта, съответно попълнен, участникът е бил приложил и Агрегирана количествено-стойностна сметка. Оценителната комисия-помощен орган на възложителя, е посочила в протокол № 3, че така представената ценова оферта не отговаря на изискванията на възложителя, съдържащи се в документацията за участие. Отделно от това, комисията е направила съпоставка на изчисленията в количествено-стойностната сметка, като е установила аритметични грешки, които са давали отражение на крайния резултат. Комисията на възложителя е установила, че и ценовото предложение по начина му на представяне не отговаря на крайната цена. Поради това е предложила на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП да отстрани от участие и този участник. В заключителния си доклад до възложителя, на основание предходните два протокола и Протокол № 3, му е предложила да прекрати възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. Предложението на оценителната комисия е било възприето от възложителя, който с решение № Р-8 от 21.07.2015 г. е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка. Във фактическата част от мотивите си органът по преразглеждане дословно е описал съдържанието на протокол № 3 на оценителната комисия, съдържанието на ценовото предложение на Консорциум "Поморие 2015", съдържанието на Агрегираната количествено-стойностна сметка и съдържанието на решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Въз основа на фактическото установяване, КЗК е направила правни изводи, че предложението на оценителната комисия за отстраняване от участие на Консорциум "Поморие 2015" е правилно и законосъобразно, не само поради наличието на друг документ освен изисквания попълнен образец на ценовата оферта, но и поради допуснати грешки в пресмятането на количествено-стойностната сметка. Отделно от това е била установена греша от оценителната комисия и при попълване на ценовото предложение, относно формираната крайна цена. След коректното изчисляване на ценовите елементи формиращи крайната цена се получава 3 266 969, 37 лв. без ДДС, докато в ценовото предложение крайната цена за изпълнение е 3 968 303, 37 лв. без ДДС. Това несъответствие, ведно с поставянето на допълнителен документ към ценовото предложение в Плик № 3 органът по преразглеждане е преценил като съществено нарушение на обявените условия от възложителя, което е основание за отстраняване от участие на консорциума във възлагателната процедура. Поради това КЗК е направила извод, че този участник правилно е отстранен. Консорциумът в жалбата си до КЗК е твърдял незаконосъобразност на решението на възложителя, с което е прекратена процедурата, поради това, че в него е липсвал самостоятелен диспозитив за отстраняване от участието му. Това твърдение е разгледано от страна на КЗК, която след като е възпроизвела съдържанието на заповедта във фактическата част от мотивите си, е направила извод за неоснователност на твърдението. Посочила е, че в заповедта ясно са изложени мотивите на възложителя за отстраняване от участие и на двамата участника, като са посочени фактическите и правни основания за това решение, което от своя страна се позовава и на трите протокола на оценителната комисия. След като офертите и на двамата участника не отговарят на предварително обявените от възложителя условия, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. По така изложените мотиви КЗК е направила извод, за неоснователност на жалбата и правилност на решението на възложителя. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба са наведени оплаквания различни от тези в първоначалната жалба. Консорциум "Поморие 2015" твърди, че след получаването на отговорите на възложителя по реда на чл. 29 ЗОП следвало в Плик № 3 към образеца за ценовото предложение да се приложи и количествено-стойностна сметка. Твърдението като наведено за първи път не следва да се разглежда с оглед на забраната за нови фактически установявания в касационното производство. Следващата група доводи са свързани с оплакванията срещу комисията на възложителя и направената от нея преценка относно стойностите, посочени в количествено-стойностната сметка и в образеца на ценовата оферта. Оплакванията също са неоснователни, защото допуснатите аритметични грешки водят до различие между посочената стойност за изпълнение на дейностите по договора съдържащи се в количествено-стойностната сметка и тази, посочена в ценовото предложение. Отделно от това е установена грешка и в ценовата оферта. Твърдението, че оценителната комисия на възложителя не може да извършва проверка на представената оферта е неоснователно, тъй като това й правомощие е визирано в чл. 68, ал. 11 ЗОП и се отнася за всеки етап от процедурата. Неоснователно е и оплакването за неприлагането на чл. 68, ал. 11 ЗОП от страна на оценителната комисия при констатирането на аритметичните грешки. Във всички случаи отстраняването им би довело до промяна на ценовото предложение, което е забранено на законово ниво - чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б". Представената към касационната жалба количествено-стойностна сметка от страна на касатора не може да доведе до различни правни изводи, направени от страна на КЗК, защото представената такава от консорциума пред оценителната комисия е описана дословно във фактическата част от мотивите, а тя не и оспорвана от касатора в производството пред КЗК. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК не е постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, не е необосновано и е в съответствие с материалния закон. С оглед на изхода на спора направеното искане от касатора за присъждане на сторените разноски следва да се остави без уважение по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК. Искане за присъждане на разноски е направено и от процесуалния представител на възложителя - адвокат Гроздев, който е представил списък за разноски и доказателства за това че са направени такива в размер на 18 000 лв. Същевременно адвокат-пълномощникът на касатора е направил възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Настоящият състав намира, че с оглед на фактическата и правна сложност на спора и за изготвянето на писмено становище по подадената касационна жалба и осъществено процесуално представителство адвокатското възнаграждение следва да се определи до размера на 3000 лв., които касаторът следва да заплати на община Поморие. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение