Решение № 1541 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10546/2020 г.

Решение № 1541 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10546/2020 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд, представлявано от управителя Х. Кръстев, чрез адвокат Славов срещу решение № 777 от 28.07.2020 г., постановено по адм. дело № 912 по описа за 2019 г. на Административен съд София област /АСС0/. С него е отхвърлена жалбата на дружеството, подадена срещу решение № 628 от 30.05.2019 г., постановено по преписка № 1067 от 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ в точки 1, 2 и 3 – за установяване на ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд като е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството за извършеното нарушение в размер на 0, 1 % (нула цяло и един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2018 година, равняващи се на 37086 лева; постановено е ПРЕКРАТЯВАНЕ НА НАРУШЕНИЕТО по т. 1; и решението по т. 2 е определено за НЕЗАБАВНО ИЗПЪЛНЕНИЕ. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на съда като постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развиват се съображения и се излагат подробни доводи относно несъотносимост на представените и събрани доказателства от първата инстанция със законовите норми на Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Иска се да бъде отменено решението на първоинстанционния съд и да се постанови решение по същество като се отмени решението на КЗК в обжалваните му части. Алтернативно се иска, при установяване на допуснати съществени процесуални нарушения, да се отмени и върне делото за ново разглеждане на друг състав на същия съд. Алтернативно, при приемане, че е установено нарушението на дружеството, да се намали наложената санкция. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции.

Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба, счита, че е неоснователна и иска решението на съда да бъде оставено в сила.

По делото е постъпил отговор от 14.09.2020 г. от "Консул" ООД, представлявано от управител Консулов и процесуален представител адвокат Шопов. В него се възразява срещу изложеното в касационната жалба, счита се, че е неоснователна и се излагат подробни доводи за правилност на решението на първата инстанция. Допълнителни доводи се излагат и в представена по делото писмена защита от 19.01.2021 г. Претендират се направените по делото разноски, представляващи адвокатски хонорар в размер на 3360 лв. Прави се възражение за прекомерност на разноските, направени от касатора.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, преценява следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на контрол пред първата инстанция е било решение № 628 от 30.05.2019 г., постановено по преписка № 1067 от 2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ в точки 1, 2 и 3 – за установяване на ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд като е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството за извършеното нарушение в размер на 0, 1 % (нула цяло и един процент) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2018 година, равняващи се на 37086 лева; постановено е ПРЕКРАТЯВАНЕ НА НАРУШЕНИЕТО по т. 1; и решението по т. 2 е определено за НЕЗАБАВНО ИЗПЪЛНЕНИЕ. Съдът е приел, че административният орган, в производството по Закона за защита на конкуренцията, е установил и изяснил правилно фактите и е достигнал до законосъобразни изводи. Съдът в излишна подробност е възпроизвел възраженията на дружеството жалбоподател срещу решението на КЗК, становището на ответната страна и мотивите на обжалвания пред съда акт на комисията. Приел е, че актът е издаден от компетентен орган, в кръга на възложените по закон задължителни отговорности, че същият е надлежно и подробно мотивиран с преценка на цялата представена от страните и събрана от органа информация. Приел е, че не са допуснати нарушения на административно-производствените правила, органът е последователно и в съответствие със законовите изисквания е осъществил производството по подадения от дружеството "Консул" сигнал за евентуални нарушения по ЗЗК. Позовал се е и на изготвената в съдебното производство тройна съдебна марково дизайнерска експертиза, чието заключение е посочил, че кредитира изцяло и която е посочила, че относно съществени елементи на двете опаковки не съществуват разлики. Различията били в несъществените части, които не променят цялостното впечатление. От фактическа страна е възприел изводите на органа, че въпреки наличието на определени разлики в опаковките на майонезите, произвеждани от двете дружества са налице достатъчно прилики, чието сходство е в състояние да доведе до заблуждение на обикновения потребител относно производителя или съществени характеристики на стоката. Съдът е приел, че цялостният външен вид на предлагания продукт при начина на тяхното предлагане е достатъчен да доведе до заблуждение обикновеният потребител, който не възприема нито дъното на кутията, нито размера, а съдържанието – майонеза и общият външен вид. При факта, че е налице дългогодишна регистрация на триизмерна марка на дружеството "Консул" в точно определен външен вид и цветова гама и при използване на същия тип опаковка от другото дружество, дори в разликата в грамажа, който е само поради вдлъбнатината на дъното / т. е. потребителя не установява визуално разликата в грамажа/, то съдът е достигнал до извода за наличие на предпоставката – възможност за въвеждане в заблуждение на потребителя и е приел, че са налице основанията по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК за нарушение. Налице е и втория елемент, да се увреждат интересите на конкурент, тъй като се намалява потреблението на продукта на дружеството конкурент. Поради установеното нарушение е възприел и определената санкция в размер на 0, 1 %.

Решението е правилно като краен резултат.

Събраните доказателства и дадените на страните възможности показват липса на допуснати съществени процесуални нарушения. Няма предпоставки по закон за връщане на делото за ново разглеждане на друг състав на същия съд. Въпреки, че съдът е отделил голямата част от решението си на описание на твърденията в жалбата, е направил относими фактически установявания и е извел законосъобразни изводи. Краткостта на изложените собствени фактически и правни изводи не опорочават съдебния акт и не налагат отмяната му. Събрани са всички относими към спора доказателства, които да формират правни изводи по Закона за защита на конкуренцията.

"Консул" ООД и "Олинеза Премиум" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Относима в конкретния случай е дейността им, свързана с производство и продажба на хранителен продукт майонеза на територията на цялата страна, която дейност безспорно ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Процесният период правилно е установен от 4.4.2016 г. до постановяване на решението на КЗК през м. 5.2019 г.

Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК въвежда специална забрана за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до заблуждение и/ или да увреди интересите на конкурентите.

Фактическият състав изисква да са налице следните предпоставки:

1. Използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до 23 тези на други лица и

2. Използването да става по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите. Дружеството "Консул" ООД е твърдяло пред КЗК, че касаторът в настоящето производство е разпространявал за посочения период продуктите майонеза "Олинеза трапезна" 200 г, майонеза "Олинеза трапезна" 125 г, майонеза "Олинеза пушена" 125 г и майонеза "Олинеза с краставички" 125 г в опаковки, сходни с тези на искателя и защитени с регистрираната от "Консул" ООД триизмерна марка с рег. № 41673. Необходимо условие, за да е налице увреждане на интересите на конкурент по смисъла на която и да е от хипотезите на чл. 35 от ЗЗК, е конкурентът да се ползва с утвърдено и наложено име на съответния пазар, така че другият производител да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на собствения си продукт.

"Консул" ООД заявява за регистрация в Патентно ведомство на Р България триизмерна марка с определена визия, регистрирана на 20.03.2002 г. с рег. № 41673 за клас 29 (майонеза) от Ницската класификация и е със срок на защита до 6.03.2021 г. Отделно това дружество произвежда и предлага на пазара майонеза "Краси" от 1994 г., а от 2000 г. разпространява и рекламира предлагания продукт в пластмасови опаковки, които в незначителна степен се различават от регистрираната марка. Дългогодишното присъствие на пазара на майонеза с марка "Краси", в опаковки с непроменян външен вид са направили предлаганият от искателя продукт достатъчно добре разпознаваем за потребителите. Налице е известна, утвърдена и индивидуализираща дружеството "Краси" ООД опаковка на предлагания от него продукт, която е наложена в съзнанието на потребителите и е в състояние да свърже предлагания от дружеството продукт майонеза с процесната триизмерна марка. В тази връзка спорният въпрос е дали използваните от "Олинеза Премиум" ООД пластмасови опаковки с разфасовка от 125 г и 200 г са 24 идентични или сходни с регистрираната от страна на искателя "Консул" ООД триизмерна марка с рег. № 41673, който разпространява продукта си в опаковки от 100 и 200 гр. като събираните от КЗК и първата инстанция доказателства, са свързани само с опаковките съответно 125 гр. и от 100 гр.

Правилен е извода на първата инстанция, че между тях е налице сходство до степен такава, която би могла да доведе до заблуда. Има прилики в процесните опаковки, установени не само в производството пред КЗК, но и чрез изготвената и приета по делото тройна съдебна експертиза, които прилики са по отношение на съществени, водещи елементи, каквито са характерното оребряване на използваната от "Консул" ООД кутия, която е и регистрирана като триизмерна марка, както и сходната форма на използваните от страните пластмасови кутии. По отношение на констатираните разлики правилно е приетото, че са незначителни, доколкото различния брой ребра и тяхната вдлъбнатост или изпъкналост или разликите в дъното, не оказват влияние върху общото възприятие от страна на потребителя. Долната част на опаковките, предвид начина на подреждане на продуктите в търговските обекти, остава скрита и вниманието на потребителя е насочено основно към страничните стени, върху които присъства характерното за марката на искателя оребряване. Важно е и обстоятелството, че често в обичайната практика търговците разполагат в близост продукти от един и същи вид – пр. мляко или майонеза на различни производители, с цел по-добра и лесна ориентация на потребителя. В този смисъл близкото позициониране на процесните два продукта, чийто външен вид е с висока степен на сходство, създава риск от заблуда за потребителя при избора му на дадена стока, още повече, че естеството на процесните продукти – бързооборотни, в нисък ценови клас създава предпоставка за намаляване бдителността на потребителя и фокусиране на вниманието му само към някои от характерните елементи на опаковката.

Поради което се налага извод, че използването от страна на о дружеството-касатор на опаковка, която е в достатъчна степен близка до придобилата значителна известност и разпознаваемост на българския пазар опаковка на искателя, би могло да доведе до увреждане на интересите на конкурента.

"Олинеза Премиум" ООД е учредено през 2015 г. и произвежда и разпространява продукт майонеза от месец април 2016 г. в производствена база в гр. Костинброд. В периода месец октомври 1994 г. до месец март 2016 г. производството и продажбата на майонези с марка "Олинеза" се осъществява в тази производствена база, но от друго дружество – "Олинеза" ООД. На името на това дружество е регистрирана като промишлен дизайн с рег. № 4116 кутия, която се използва като една от видовете опаковки, в които ответното дружество разпространява продукта майонеза към настоящия момент. Предвид факта, че "Олинеза Премиум" ООД оперира на пазара от 2016 г. не може да бъде направено заключението, че процесната опаковка използвана от него е разпознаваема от потребителите в степен такава, че да я отличи от всички останали предлагани от ответното дружество и същата да бъде асоциирана именно с това дружество. Предлагането от ответното дружество на продукт майонеза "Олинеза" в опаковка от 125 г, която е в достатъчна степен близка до дългогодишно използваната от искателя опаковка на предлагания от него продукт майонеза "Краси", би могло да доведе до увреждане на интересите на конкурента. Поради което от страна на "Олинеза Премиум" ООД е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Следва да бъде отбелязано и друго – при утвърждаване на пазара на продукти с определена марка – пр. "Олинеза" следва същата да бъде с определена отлика, индивидуалност и разпознаваемост, не да бъде доближена дотолкова до друга опаковка с друга марка, че да се налага специалисти да дават прилики и разлики, които обикновения потребител, без необходимите специални познания, да не може да отличи. Напротив, в забързаното си ежедневие – визуалното моментно възприятие е това, което налага покупката на определен продукт.

Правилно е и приетото, че нарушението не е прекратено и е следвало административният орган да определи – прекратяване на нарушението.

Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, санкцията за извършено нарушение на закона се определя в размер до 10 % от оборота на нарушителя за предходната финансова година.

Съгласно чл. 100, ал. 5 от ЗЗК, при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Следва да се отчете специфичния характер на извършеното деяние като се отбележи, че неблагоприятните последици биха могли да доведат до минимален негативен ефект върху конкуренцията, поради което нарушението следва да се определи като леко - я до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, предхождаща постановяването на решението на КЗК – за 2018 г. Санкцията следва да отговаря на характера и степента на нарушението, да е съобразена с реализирания оборот на дружеството и да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия от страна на нарушителя в частност и по принцип от страна на действащите предприятия, използващи реклама за популяризиране на предлаганите от тях стоки и услуги. По представения отчет за всеобхватния доход на "Олинеза Премиум" ООД, приходите от продажби на дружеството през финансовата 2018 г. година, са в размер на 37086 000 (тридесет и седем милиона и осемдесет и шест хиляди) лв. и размерът на санкцията е определен на 0, 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2018 г. Така определеният размер е възможно най-минимален при определените параметри по закон, поради което възраженията в касационната жалба срещу него са неоснователни.

Законът за защита на конкуренцията въвежда специална забрана за използването на фирма, марка, географско означение, идентични или близки до тези на други лица по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите – т. е. за специфично означаване на предлаганите от конкурента стоки или услуги. Следва да се отбележи, че за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е без значение дали марката на изделието е защитена като обект на индустриална собственост или не, тъй като защитата на индустриалната собственост е различна, по различен закон – ЗМГО и не се конкурира с добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК. Приложното поле на двата закона е различно. Въпреки, че КЗК са се позовали на водени пред Патентно ведомство спорове, следва да се отбележи, че същите са неотносими към правилата за нелоялната конкуренцията, установени със ЗЗК и които са разглеждани в двете производства – пред КЗК и АССО. В тази връзка представеното решение на районния съд и на АССГ не следва да бъдат обсъждани в настоящето производство и не променят крайния резултат. Констатираната идентичност на опаковките на двата продукта и възможността да се заблуди потребителя относно действителния производител с регистрирана търговска марка е достатъчна. Използването на продукт, който въвежда в заблуждение, не показва строга лична индивидуализация на производителя и създава затруднение на потребителя да направи разлика, въздействайки върху зрителните сетива с определен външен вид, представлява недобросъвество поведение, вредно за пазарните отношения. За предпоставките по ал. 2 на чл. 35 не се изисква решение на Патентно ведомство за идентичност и сходство на две марки и се забранява не просто използването на продукт с визия близка до вече наложилия се на пазара, а по начин, който бе могъл да засегне конкурентите. Поради което, при наличие на данни за използването на продукта на "Краси" ООД – от 1994 и официалната й регистрация през 2000 г., много преди този на "Олинеза Премиум" ООД от 2015 г., то първият се е наложил много преди втория и е явна възможността да се извлече полза от имитиращия за използване на вече наложил се продукт чрез въвеждане в заблуждение на обикновения потребител. Няма никакъв спор, че майонеза "Краси" е придобила широка известност и са разпознава от потребителите. Поради което поведението на касатора, по отношение на този продукт – майонеза, при събраните доказателства и установена определена идентичност в характеристиките и сходство в определени елементи, води до увреждане на интересите на конкурента и правилно е разрешен спорът от КЗК, с потвърдени от първоинстанционния съд изводи – фактически и правни.

Всички касационни оплаквания са били въпрос на разглеждане и от административния орган и от първата инстанция и са свързани с преценката на доказателствата.

Решението следва да бъде оставено в сила. На ответниците се следват разноски – на КЗК – в размер на 200 лв. юристконсулско възнаграждение, на "Консул"ООД – разноски, представляващи адвокатско възнаграждение – претендирано в размер на 3360 лв., платени в брой. Направено е възражение за прекомерност от другата страна, което съдът счита за неоснователно. Активното процесуално поведение на ответната страна, представените отговори и становища, както и фактическата и правна сложност на делото предполагат повече от нормалност на претендираното адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд четвърто отделение