Решение № 8878 от 14.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 506/2016 г.

Решение № 8878 от 14.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 506/2016 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на РДНСК - Северен централен район (СЦР), чрез юриск. Илиев като процесуален представител, против решение № 68 от 19.11.2015 г., постановено по адм. дело № 63/2015 г. по описа на Административен съд - Разград, с което е отменена заповед № ДК-02-СЦР-58/15.08.2011 г., издадена от касационния жалбоподател, в частта й за премахване на незаконен строеж: "Въздушни кабелни мрежи" в гр. Разград, жк Орел, собственост на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон. Претендира се отмяната му и отхвърляне на оспорването. Ответникът - "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД, гр. София, чрез юрк. Захариев като процесуален представител, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество е неоснователна. За да отмени заповедта по отношение на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД, съдът е приел, че същата е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, но е незаконосъобразна поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 26 АПК във вр. с чл. 225, ал. 1 ЗУТ, чл. 35 и чл. 36, ал. 1 АПК, както и в противоречие с материалния закон. Обосновал е извод, че административният акт е постановен без да се уведомят заинтересованите лица, при неизяснена фактическа обстановка, в нарушение на служебното начало за събиране на доказателствата, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. От приетите по делото доказателства, вкл. и заключението на възприетата от него съдебно - техническа експертиза, е направил заключение за неприложимост на разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като за процесния строеж са налице инвестиционен проект, одобрен на 29.05.1996 г., разрешение за строеж № 113/29.05.1996 г. и разрешение за ползване № 415/20.12.1996 г. По тези съображения съдът е приел, че строежът в частта, собственост на оспорващото дружество, не е незаконен и липсват основания за премахването му на посоченото в заповедта правно основание. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил събраните от административния орган доказателства и представените такива от "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД в хода на съдебното производство. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Спрямо релевантните за случая факти съдът е приложил правилно материалния закон. С оспорената в първоинстанционното производство заповед № ДК-02-СЦР-58/15.08.2011 г., издадена от началника на РДНСК - СЦР, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж: "Въздушни кабелни мрежи", находящ се в жк Орел, гр. Разград, извършен без изискващите се строителни книжа. Производството е започнало и се е развило срещу неизвестен извършител. Законосъобразен е изводът на съда за допустимост на жалбата срещу заповедта за премахване в частта, която обхваща и електро съобщителната мрежа, собственост на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД. По делото е безспорно установено, че оспорващото дружество е правоприемник на "Глобо - Разград" ЕАД, "Кейбъл - България" АД, "Кебълтел" АД и "Евроком Кабел мениджмънт България" ЕООД, поради което е собственик на активите на преобразуваните дружества, вкл. и на изградените от тях кабелни мрежи. Административният орган не е изследвал кой е собственикът и извършителят на изградения в този квартал строеж - въздушни кабелни мрежи, поради което незаконосъобразно е провел процедурата по чл. 225 ЗУТ срещу неизвестен извършител и не е връчил издадената въз основа на констативния акт заповед, която засяга оспорващия в частта на мрежата, негова собственост. Това прави жалбата на дружеството допустима като подадена в срок, както правилно е прието от съда. Обосновано е заключението на съда, че при издаването на акта са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, тъй като органът не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, не е събрал служебно всички необходими доказателства в изпълнение на задължението си по чл. 9, ал. 2 АПК. Издателят на акта не е положил необходимите усилия да открие и уведоми известните за територията на града субекти, осъществяващи обществени електронни съобщения с кабелни мрежи. При наличие на данни, че оспорващото дружество е извършител и собственик на част от разпоредената за премахване въздушна кабелна мрежа, е следвало да се съберат данни за него, за времето на извършване на строежа, за наличието на строителни книжа и документи на негово име в община Разград, което не е направено. Въздушната електронна съобщителна кабелна мрежа е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. За извършването му е необходимо одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж. В съдебното производство ответникът е представил писмени доказателства - одобрен на 29.05.1996 г. инвестиционен проект, разрешение за строеж № 113/29.05.1996 г., разрешение за ползване № 415/20.12.1996 г. и писмо на главния архитект на община Разград, издадено по заявление от 23.01.2004 г. на "Кейбъл България", АД, клон Разград, праводател на "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД, с искане за узаконяване на основание § 184 ПЗР ЗИДЗУТ на кабелна разпределителна мрежа за радио и телевизионен сигнал, в което е посочено, че системата е изградена законно. Съгласно приетото по делото заключение на съдебно - техническата експертиза на вещото лице Проданов, възприето от съда, към момента на изграждане на процесния строеж през 1996 г., той е бил допустим по действащите тогава правила и нормативи. Първоинстанционният съд е обсъдил представените от дружеството доказателства и правилно се е позовал на обяснителната записка към одобрения проект за изграждане на обект "Кабелна информационна система", подобекти "Магистрална и субмагистрална мрежа кв. Център и кв. "Орел 1", с възложител "Глобо" АД Разград, праводател на ответника, в която е посочено, че изтеглянето на кабелните трасета е в съществуващия колектор и подземната кабелна мрежа, като при липса на възможност за това, въводът в сградите и субмагистралната линия, захранваща сградите, ще се изпълни въздушно на обтяжки, анкерирани на фасадата на блока. Установено е по делото, че описаната в оспорената заповед въздушна кабелна мрежа е част от кабелната мрежа на дружеството в жк Орел на гр. Разград. Въпросът дали строежът е изпълнен в съответствие с одобрения инвестиционен проект или при съществено отклонение от него съгласно чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ е ирелевантен в конкретния случай, тъй като в заповедта не са изложени фактически съображения и това правно основание не е посочено в нея. При тези данни правилни са изводите на съда, че не се установяват констатациите в заповедта за наличие на незаконен строеж, извършен без строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Основният довод на касационния жалбоподател е за неспазване на разпоредбата на чл. 286, ал. 2 ЗЕС, след влизането в сила на който дружеството е следвало да свали и изгради своите кабелни електронни съобщителни мрежи изцяло подземно. В случая строежът е изграден преди действието на ЗЕС, обн. ДВ, бр. 41/2007 г. и затова неговата законност се преценява съобразно правилата, действали към момента на извършването му. Отделно от това нарушението на чл. 286, ал. 1 и ал. 2 ЗЕС относно местоположението на строежа - във въздуха, вместо под земята, не го прави незаконен. Въпреки че цитираната норма да е неприложима в конкретната хипотеза, следва да се посочи, че неизпълнението на част от изискванията за този вид строежи не е елемент от състава на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, въз основа на който е издадена заповедта. Ето защо, като е приел, че оспореният акт по отношение на ответника е незаконосъобразен и го е отменил в тази част, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение