Решение № 4868 от 13.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13522/2008 г.

Решение № 4868 от 13.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13522/2008 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби: Жалбата на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт (НДНИВМИ), гр. София, с директор ст. н. д-р Стоил Караджов, е подадена чрез упълномощен адв. Борислав Беев против решение № 783 от 16.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № 395/2008 г. Втората жалба срещу горепосоченото решение на КЗК е предявена от "Елта 90М" ООД, гр. София, с управител Теодор Замфиров, подадена чрез упълномощен адв. Богдан Петров. С двете жалби се релевират възражения за недопустимост и неправилност на обжалваното решение. Двамата жалбоподатели твърдят, че решението на КЗК е постановено по недопустима жалба, тъй като жалбата на "Ридаком" ЕООД, по която е образувано производството пред КЗК, е насочена против оценяването и класирането, извършено от комисията, назначена от възложителя, в нея не се съдържа искане за отмяна на заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на директора на НДНИВМИ и тази заповед не е посочена като предмет на оспорване. Според двамата жалбоподатели обжалваното решение № 783 от 16.09.2008 г. на КЗК е и неправилно, защото погрешно е прието, че класирането на възложителя е немотивирано и с това е нарушен чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Молят Върховния административен съд да обезсили като недопустимо обжалваното решение или да го отмени като неправилно, необосновано и произнесено в нарушение на материалния закон. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва жалбите чрез упълномощен юрисконсулт Д. Хаджиева, която пледира за оставяне в сила на обжалваното решение, защото КЗК е установила нарушение на чл. 71, т. 4 от ЗОП. Ответникът - "Ридаком" ЕООД, гр. София с управител Дечо Дечев изразява становище за неоснователност на жалбите и обоснованост на решението на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за оставяне без уважение на двете жалби, тъй като е констатирано нарушение на изискването за мотивираност и на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са основателни по следните съображения: С обжалваното решение № 783 от 16.09.2008 г. КЗК е установила незаконосъобразност на заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на директора на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт за класиране на участниците и избор на изпълнител по обособена позиция № 40 - "Хранителни среди" на обществена поръчка с предмет: "Доставка на диагностикуми и реактиви за изпълнение на диагностичните изследвания, залегнали в Държавната профилактична програма и Националните мониторингови изследвания; лабораторни химикали, реактиви и субстанции; хранителни среди; лабораторна посуда; санитарни материали и консумативи за нуждите на НДНИВМИ". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП и е констатирала, че жалбоподателят пред нея "Ридаком"ЕООД е класиран с оспорената част от процесната заповед на второ място с 7.100 т., като в приложенията към протокола на комисията са дадени единствено оценките по съответните показатели. КЗК е установила, че в експертното становище, приложено към преписката на д-р Даскалов са сравнявани само представените аналитични сертификати на класираните на първите три места участници, въпреки че видно от формулярите по качество, неразделна част от протокола, четвъртият класиран участник също е получил максимален брой точки - 10, по показателя за технически възможности, без обаче неговата оферта изобщо да е коментирана. Също така и ДЕлта 90М" ООД, както и "Ридаком" ЕООД са представили сертификати за управление на качеството по ISO 9001 : 2000 и ISO 13485 : 2003, които не са взети предвид, въпреки че това са официални документи, издадени от независими акредитирани специализирани органи. КЗК е преценила, че начинът на оценяване по показател "доказателства за квалификация, технически възможности и компетентност на кандидата" не е извършен в съответствие с принципа на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, съобразно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е извела извод, че извършеното класиране в процесната заповед е немотивирано, което води до нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че е основателно възражението на двамата жалбоподатели за недопустимост на обжалваното решение на КЗК. Това е така, защото е безспорно, че КЗК е сезирана с жалба на "Ридаком" ЕООД с вх. № 1355-В (09.07.2008 г., в заглавната част от която е вписано, че е "относно: класиране на постъпилите оферти по позиция 11.40 хранителни среди". В горепосочената жалба е посочено, че от НДНИВМИ му е предоставен протокол от заседанието на комисията, който не съдържа информация за оценките по всеки показател и са изложени твърдения, че дадената крайна оценка от комисията - 7.100т. не отговаря на действителността. Жалбоподателят е развил тезата, че тази крайна оценка е резултат от техническа грешка, тъй като по двата обективни критерия "предлагана цена" и "срок на доставка" е следвало да получи най- висока оценка и не приема оценката за технически възможности, равна на най-ниската определена от комисията оценка. В петитума на жалбата се съдържа искане КЗК да спре подписването на договора и за преразглеждане на класирането. Така подадената жалба не съдържа нето едно възражение против заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на възложителя, което обстоятелство е констатирано и от КЗК, която с писмо изх. № 1356-И)09.07.2008 г. е уведомила жалбоподателя, че за да се образува производство по реда на ЗОП е необходимо на основание чл. 121, ал. 5 от ЗОП да отстрани в 3-дневен срок нередовностите, изброени в 7 точки. В т. 1 от горепосоченото писмо КЗК е указала на "Ридаком" ЕООД изрично да уточни акта (действието или бездействието на възложителя, срещу което е насочена жалбата му. В отговор на това указание жалбоподателят е представил в КЗК втора жалба, входирана на 11.07.2008 г., в която отново в заглавната част е посочено, че е относно класиране на постъпилите оферти по позиция 11.40 хранителни среди, а в обстоятелствената част са изложени по-подробни възражения и оплаквания срещу работата на конкурсната комисия, начина на оценяване по отделните показатели и формираните оценки на същата комисия. В петитума на втората жалба отново се заявява искане до КЗК за преразглеждане на класирането и справедливо и обективно оценяване на кандидатите по позиция 11.40 хранителни среди. Съдът констатира, че на нито едно място в текста на двете жалби не се споменава заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на директора на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт и изобщо не се съдържа нито едно оплакване против горепосочената заповед или срещу акт, действие или бездействие на възложителя, което да е заявено изрично. При тълкуване съдържанието на двете жалби отново не може да се извлече възражение срещу заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на възложителя и искане за отмяна на същата заповед. Това обстоятелство очевидно е установено надлежно от КЗК при постъпване на жалбата с вх. № 1355-В (09.07.2008 г., но въпреки дадените от КЗК указания, жалбоподателят не е конкретизирал жалбата си, не е уточнил кой акт всъщност обжалва и никъде не е вписал, че оспорва заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. Няма спор между страните относно обстоятелството, че визираната заповед е връчена редовно на "Ридаком" ЕООД, заедно със съпроводително писмо изх. № РД - 06-446/27.06.2008 г. на НДНИВМИ и приложения по делото пощенски плик, удостоверяващ датата на получаване на заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. от жалбоподателя. Въпреки това "Ридаком" ЕООД не е предявил жалба против визираната заповед и не е заявил, че претендира отмяна на акт на възложителя, а е оспорил с двете, подадени до КЗК жалби, протокола от работата на комисията и осъщественото класиране в него. При това положение настоящият съдебен състав приема, че КЗК се е произнесла недопустимо по отношение на заповед № РД-10-076/27.06.2008 г., която не е обжалвана пред КЗК и е постановила решение по правен спор, с който не е сезирана. В конкретния случай КЗК е подменила предмета на спора и погрешно е преценила, че пред нея е оспорена заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на директора на НДНИВМИ, срещу която обаче не е предявена жалба. Това обстоятелство изисква отмяна на обжалваното решение на КЗК като недопустимо. В настоящата хипотеза не се налага връщане преписката обратно на КЗК за произнасяне по жалбата на "Ридаком" ЕООД, така, както е подадена пред КЗК. По силата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП на обжалване пред КЗК подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка. В случая с двете си жалби "Ридаком" ЕООД не е оспорил решение на възложителя, а е обжалвал само решението на конкурсната комисия, която обаче е помощен орган и нейните решения не подлежат на оспорване по реда на чл. 120 от ЗОП, поради което жалбата следва да се остави без разглеждане като недопустима. На основание на горното и на чл. 122е, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение