Решение № 7659 от 23.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 902/2016 г.

Решение № 7659 от 23.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 902/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на кмета на Район "Подуяне-" Столична община против решение № 6247/20.10.2015 г. по адм. д. № 8655/2014 г. по описа на АССГ. Иска отмяна на решението с оплакване за материална незаконосъобразност, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че съдът е събрал достатъчно доказателства, но не ги е преценил, с което съществено е нарушил съдопроизводствените правила. Необосновано е прието, че има неяснота относно обхвата на обособена позиция № 2 166 СОУ. В одобрената конкурсна документация в обособена позиция № 1 са посочени три обекта: 44 СОУ, 49 ОУ и 166 Спортно училище: 1 ученически стол и 1 бюфет на две училища 49 ОУ и 166 СОУ, които ползват една база. Неправилно съдът приема, че разяснението по т. 4 от условията е подвеждащо. Органът ясно е посочил, че при непосочване в процент на броя на безплатните обяди, не се получават точки. В случая обаче не е налице непосочване, а посочване на брой безплатни хранения в брой, а не в проценти, като дори математическото преизчисляване в проценти сочи, че офертата надхвърля зададените % като социална оценка. Даденото указание напълно кореспондира с одобрената документация и няма нарушения на принципа за откритост, достоверност и пълнота. Поради това отстраняването е било в съответствие с чл. 40, ал. 2 от НУРПТКТСО. Иска отмяна и връщане на делото за ново разглеждане.

Ответниците ЕТ "Вили-М-Величка Самарова", "Ивис-С-2002" ЕООД, "Илвест" ЕООД, "Фортуна 2001", "Атанасов-2" ООД, "ВНП Фасилити" ЕООД и "Венина 99" ЕООД не изразяват становище.

Представителят на ВАП намира касационната жалба за основателна, а решението за неправилно и необосновано. Не е налице неяснота относно обхвата на О. П. № 2, по която е участвало оспорващото дружество. Със заповед № СО-РД-09-08-27/10.4.2014 г. и заповед № СО-РД-09-08-31/29.4.2014 г. за допълване на първата заповед, издадени от кмета на СО за откриване на конкурса конкретно са посочени училищата, сред които са и тези, включени в О. П. № 2. Необосновано съдът е приел, че разяснението по т. 4 от органа, одобрил конкурсната документация е подвеждащо и създаващо неяснота. В одобрената конкурсна документация Р. III, за О. П. № 2 изрично са указани изискуемите документи в офертата, която се поставя в плик № 2, като в т. 4 е посочено "осигуряване на безплатни закуски и обяд - от 2% до 5% от общия брой на учениците в училището. Т. е. заложено е изискването за посочване в офертата на предложение в % и то в рамките от 2% до 5%, но не и в брой.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С решение № 6247/20.10.2015 г. по адм. д. № 8655/2014 г. по описа на Административен съд София- град е отменена заповед № РД-09-69/5.08.2014 г. на кмета на район Подуяне-Столична община, а Столична община е осъдена да заплати на жалбоподателя ЕТ "Вили- М-Величкова Самарова" сумата от 850 лева, представляващи разноски по делото. За да постанови този резултат съдът е установил следните съществени нарушения на административнопроизводствените правила за провеждане на конкурс: 1. създадена е неяснота относно обхвата на обособена позиция 2, защото 166 СОУ "В. Левски" не е сред изброените обекти в предмета на утвърдената конкурсна документация, а само от утвърдената оферта -образец (. л. 2083), 2. Даденото разяснение по т. 4 от органа, утвърдил конкурсната документация -кмета на район "Подуяне" е подвеждащо и може да бъде схванато по начина, по който ЕТ "Вили-М. В. С." е процедирал и освен това не обуславят отстраняване от участие, а само оценяване с "0" точки. Съдът развил съображения, че извършването фактическо оценяване от съдебния експерт на офертата на отстранения от участие търговец, не могат да променят направените правни изводи за нарушения на принципите за откритост, достоверност и пълнота на информацията в конкурса предвид чл. 12, ал. 1 и чл. 9, ал. 4 и чл. 6, ал. 1 от АПК.

Решението е необосновано и материално незаконосъобразно.

I. Конкурсната процедура е открита със заповед № СО-РД-08-27/10.04.2014 г. на кмета на Столична община (л. 54) за организиране на ученическо столово хранене в 24 СОУ, 42 ОУ, 143 ОУ, 44 СОУ ( пункт 1.2 - ученическа столова с кухненски бокс и ученически бюфет), 49 ОУ (пункт 1.2 -ученически стол и ученически бюфет), 130 СОУ, 199 ОУ, 106 ОУ и 95 СОУ. Със същата заповед е възложено на кмета на район "Подуяне" да организира, обяви и проведе конкурса. Със заповед № СО-РД-09-08-31/29.04.2014 г. на кмета на Столична община е добавено в пункт 1.2 " след текста 49 ОУ" Бенито Хуарес" " и 166 СОУ- спортно "Васил Левски".

В утвърдената от кмета на Столична община документация - л. 64-65 в обособена позиция № 2 е посочено конкретно:

• за ученически стол с площ от 320 кв. м. находящ се в 49 ОУ и 166 Спортно училище " В. Левски", ползващи една сграда, наемната цена е 176.00 лева.

• за ученически бюфет с площ от 18 кв. м. в 49 ОУ, наемната цена е 11, 88 лв.

Настоящият съдебен състав споделя правния извод за допуснато нарушение на чл. 7, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на Столичен общински съвет, защото в първоначалната и допълнителна заповед за откриване на конкурса не е описан ясно имота на 166 Спортно училище, предмет на конкурса. Едва в одобрената документация става ясно, че 49 ОУ и 166 Спортно училище ползват обща сграда и ученически стол. Това допуснато нарушение обаче настоящата съдебна инстанция намира, че не е съществено, защото не е препятствало подаване на оферта за участие в конкурса. ЕТ "Вили- М- Величка Самарова" е подал документи за обособена позиция № 2 за имоти на 44 СОУ, 49 ОУ и 166 Спортно училище. Като е приел друго, първоинстанционният съд е развил необосновани правни изводи.

II. Вторият спорен въпрос по делото е дали посочването в брой, а не в проценти, на предложените безплатни хранения в училищата, надвишаващи максималните 5 % по условията или по-малко от минималните 2%, представлява такова нарушение на условията на конкурса, че да е основание за недопускане до оценяване.

Конкурсът е завършил със заповед № РД-09-69/5.08.2014 г. на кмета на район "Подуяне"-Столична община, с която е извършено класиране на кандидати за обособена позиция № 2: 1. място "Фортуна 2001" ЕООД-91, т. и 2. място "Атанасов-2 " ООД-74 г. Със същата заповед е отстранен от участие "ЕТ "Вили-М-Величка Самарова".

В приложената документация е посочено, че същата е одобрена от кмета на Столична община на основание чл. 52, ал. 5 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси на СОС, изм. с Решение № 560 по Протокол № 49/10.10.2013 г. на СОС и съгласувана с Дирекция "Образование" при СО на 2014 г. -л. 62 до л. 88. В одобрените документи за участие за обособена позиция № 2 ( л. 78 ), т. 5 е посочено, предлаганите безплатни закуски, обяд, вечеря за 49 ОУ и 166 СпУ и обяд и закуски за 44 СОУ трябва да са от 2% до 5 % от общия брой на учениците в училището.

В т. 3 от заповедта на кмета на Столична община от 10.04.2014 г. (л. 55), с която е открит конкурса, изрично е посочено, че на основание чл. 52, ал. 5 от Наредбата, конкурсът трябва да се проведе по утвърдената с Решение № 560 по Протокол № 49 от 10.10.2013 г. на Столичен общински съвет документация. В решение № 560 от 10.10.2013 г. на СОС са посочени критериите за формиране на оценяването и максималния брой точки, като безплатните закуски и обяд на учениците е 10% от оценката с максимален брой точки 10. Никъде в Решение № 560 от 10.10.2013 г. на СОС не е посочено, че осигуряваните безплатни обеди и закуски трябва да са между 2 % и 5 % от общия брой на учениците. Но в одобрената от кмета на Столична община документация за конкурса относно изискванията за документите, които се поставят и запечатват в плик № 2 за обособени позиции № 1, № 2 и № 3 за т. 4 е посочено: "осигуряване на безплатни закуски и обяд от 2 % до 5 % от общия брой на учениците в училището". Следователно "другите условия" са поставени от кмета на Столична община, като смисълът не е участниците в конкурса да посочат непременно процент безплатни закуски и обеди, а предложението да е такова, че като резултат безплатните хранения да са между 2% и 5 % от общия брой на учениците. При проверката направена от конкурсната комисия се оказва, че предложените безплатни хранения закуски и вечери от едноличния търговец са над 5 % от общия брой ученици на 44 СОУ, 49 ОУ 166 СпУ и по-малко от 2% от обeдите на 49 ОУ. Следователно офертата на кандидата не е отговаряла на предварително поставените условия.

Относно IV критерий по конкурсната документация са направени запитвания от участниците в конкурса. С "Разяснения към участниците, закупили документация за конкурса "столово хранене- 2014 г.", направени от кмета на район "Подуяне" - л. 32, в т. 4 е посочено следното следното: " Участниците следва да посочат % броя безплатни обяд/закуска за учениците. При непосочване на този елемент, участникът не получава точки". Разясненията са сведени до знанието на всички участници.

Защитната теза на ЕТ "Вили -М- Величка Самарова" при оспорване на заповед № РД-09-69/5.08.2014 г. на кмета на район "Подуяне" пред първоинстанционния съд е, че не е налице основание за отстраняването му от участие в конкурса, защото не е нарушил изискванията за конкурсна документация по смисъла на чл. 40, ал. 2 от Наредбата. Офертата е могла да бъде оценена с "0" точки.

Разясненията на административния орган са част от условията за провеждане на конкурса и се отнасят само за хипотезата на непопълване въобще на документацията за безплатни хранения, поради което не могат да бъдат тълкувани разширително. Хипотеза различна от настоящата. Настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на съда, че няма основание за недопускане на участника в конкурса. Необосновано е прието, че формулираното изискване по критерий IV създава неяснота в условията на конкурса и има за последица попълване на офертно предложение от ЕТ "Вили -М-Величка Самарова" по начина, по който се е случил.

Като е отменил заповедта съдът е постановил необоснован и материално незаконосъобразен съдебен акт, който следва да бъде отменен на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 209, т. 3 от АПК, като по същество жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение