Решение № 9320 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9722/2019 г.

Решение № 9320 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9722/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на кметство село Царевец, Община Свищов, седалище и адрес с. Царевец, Община Свищов, ул. "Първа" № 1 срещу Решение № 258 от 19.06.2019 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по административно дело № 162/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на кметството срещу Решение №РД-02-14-111 от 05.02.2019 г. на ръководителя на Националния орган на Програма за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A България - Румъния 2014 – 2020 г. ", с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Бор - 97"ЕООД за нередност за нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че възложителят е ограничил кръга на лицата, които могат да кандидатстват по обществената поръчка. Твърди, че по силата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, е посочил критерии за подбор, които са съобразени с предмета на поръчката и не е налице ограничаване на конкуренцията. Счита, че съдът неправилно е установил нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. Комисията по чл. 103 ЗОП е проверила посочените документи, които са съответствали на възложената поръчка. Не е в задълженията на комисията да поставя под съмнение представените документи от участника. Подробна проверка се извършва при съмнение, което не е било налице, тъй като участникът е декларирал необходимите документи за участие в процедурата. Сочи още, че не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., тъй като не е налице финансов ефект (вреда) за бюджета на Европейския съюз. Поставеният критерии за подбора не е довел до неравно третиране на участниците, тъй като всички участници са били третирани еднакво. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №РД-02-14-111 от 05.02.2019 г на ръководителя на Националния орган. Претендира направените по делото разноски като представя списък, ведно с доказателства за извършването им. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган (РНО) на Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V -A Румъния - България - 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 10.04.2018 г. с Решение №АД04-09-054 кметът на кметство Царевец открива процедура за обществена поръчка с предмет "Ремонт, преустройство и промяна на предназначението на сградния фонд на бивше ОУ "Асен Златаров" – с. Царевец" на стойност 915 147, 15 лв. без ДДС. Съгласно обявлението за поръчка, Раздел III. 1. 3) като критерий за подбор е изисквано: "Участникът да има изпълнено строителство през последните пет години от датата на подаване на офертата, което да е идентично или сходно с предмета и обема на поръчката". Посочено е, че под "строителство идентично или сходно с предмета и обема на поръчката" се разбират СМР, включващи: доставка и монтаж PVC прозорец с петкамерен профил, стъклопакет с обща дебелина 24 мм – 4 мм прозрачно стъкло и Ка-стъкло 4 мм - минимум 230 кв. м; поставяне на външна топлоизолация EPS и XPS 10 см, клас В, и облицоване с цветна мозайка за цокъла, и цветна минерална мазилка във височина за фасадите на сградата - минимум 1511 кв. м.; изграждане на стени от щендерна конструкция и гипсокартон - минимум 620 кв. м.; вътрешно боядисване по стени и тавани - минимум 4 285 кв. м; доставка и монтаж на нов фаянс - минимум 220 кв. м; доставка и монтаж на нов гранитогрес - минимум 752, 19 кв. м; доставка и монтаж на теракот - минимум 105 кв. м; доставка и монтаж ламиниран паркет - минимум 370, 00 кв. м.; полагане на окачен таван EI45 минимум 670, 00 кв. м; ремонтиране на покривна конструкция с керемиди - минимум 1 360, 00 кв. м; изграждане на нови водопроводна и канализационна инсталация, и електрическа инсталация; доставка и монтаж моносплит система за стенен монтаж: (външно и вътрешно тяло): Qox=0, 45-3, 23 kW; Qom=0, 45-4, 1 kW; N=200-1500 W минимум 43 броя; озеленяване c иглолистни, широколистни дървесни видове и храсти. Посочено е, че съответствието с цитираното изискване се доказва чрез представянето на списък по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Същото минимално изискване е посочено и в указания на възложителя. Подадена е оферта от един участник - "Бор – 97" ЕООД, гр. Свищов, като в попълнения от него стандартен образец за Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕДДОП) е деклариран опит в изпълнение на шест обекта с идентични/сходни дейности на тези изисквани от възложителя, в отделни случаи по отделно, а в други – сумарно надвишаващи изискваните като обем извършени СМР. След провеждането на процедурата, посоченото дружество е избрано за изпълнител, като е сключен Договор № 7 от 13.08.2018 г. за изпълнението на обществената поръчка, на стойност 914 826, 93 лв., без ДДС. На 05.09.2018 г. е сключен административен договор между Кметство село Царевец и Националния орган на Програма за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A - Румъния - България 2014 – 2020 г. " за безвъзмездна финансова помощ в съотношение 85% от Европейския фонд за регионално развитие, 13 % национално съфинансиране и 2 % собствен принос. На 28.12.2018 г. с акт, изх. № 99-00-3-32, РНО на Програмата за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България -2014 – 2020 г. " уведомява кметство село Царевец за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Традиции и танци – мост над река Дунав" за нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На 07.09.2018 г. кметство с. Царевец представя възражение. На 05.02.2019 г., с Решение №РД-02-14-111 на ръководителя на Националния орган на Програма за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България - 2014 – 2020 г. " определя финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Бор – 97+" ЕООД за нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед № РД-02-14-1306 от 14.12.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Националния орган на ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България - 2014 – 2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и приема, че кметството има качеството на икономически оператор, осъщественото е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема, че е налице ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия, които дават предимство на даден участник. Въведеният с раздел III. 1. 3 от обявлението критерий "През последните 5 години от датата на подаване на офертата, всеки участник да е изпълнил видове строителни дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка", и по-точно посочването на конкретни строителни дейности, техният обем и видове материали, с които са изпълнени. Като критерий за необходимия опит и технически ресурси е въведено изискване не само на конкретен обем от определени видове дейности, но и с конкретни по вид материали за много от тях (така стъклопакет с определена дебелина и видове стъкла, цветна мозайка, минерална вата, моносплит система с конкретно определени параметри). Първоинстанционният съд е стигнал до извод за ограничаване на възможните участници в обществената поръчка. Относно соченото нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП е приел, че същото е налице, като е допуснат до участие в процедурата кандидат, който не отговаря на условията на възложителя. Дружеството "Бор – 97" ЕООД е декларирало опит в изпълнение на шест обекта с идентични/сходни дейности на тези изисквани от възложителя, между които "Сграда на Финансов отдел в Община Свищов". При проверка от НО е установено, че съгласно данните в Регистъра за обществените поръчки, "Бор – 97" ЕООД не е изпълнител обекта на "Сграда на Финансов отдел в Община Свищов". Без това този участник не отговаря на условията на възложителя, формулирани като критерий за техническите и професионални възможности в Раздел III. 1. 3. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирани нередностите по т. 9 и 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (Наредбата), както и правилно определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Изводът на съда е правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Доводите на касатора са свързани с неправилно приложение на материалния закон от страна на РНО и първоинстанционния съд при преценката им налице ли са сочените нарушения на Закона за обществените поръчки и представляват ли те нередности по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че кметство село Царевец има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна е по договор за безвъзмездна финансова помощ, кметството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Относно нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, касаторът сочи че разполага с оперативна самостоятелност по определянето на критериите за подбор и е упражнил това свое право в рамките на закона и при пълно зачитане на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Действително, законът дава възможност на възложителя сам да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но това негово право не е неограничено. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Така, границите на оперативната му самостоятелност, при определяне на критериите за подбор, са ограничени от сферата на дейност (чл. 59, ал. 1 ЗОП), с която се свързва поръчката, и като съдържание за установяване на възможностите за изпълнение - при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност (чл. 59, ал. 2 ЗОП), доразвити в чл. 63, ал. 1, б. "а" ЗОП. Последната разпоредба определя че: "Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: т. 1 да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство". Така, при преценката за законосъобразност на критериите за подбор, следва да се отчитат посочените изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор и целта му да гарантира в най-пълна степен желания начин (качество) за изпълнение на поръчката. В случая бенефициерът е поставил минимално изискване кандидатът да има изпълнено строителство през последните пет години, което е идентично или сходно с предмета и обеме на поръчката, но при конкретизация на изискването е дал указания, които водят до извод, че ще приеме за отговарящи на изискването само дейности, които са идентични, с тези, които ще се извършват по предмета на поръчката и така необосновано е ограничил участието на потенциални изпълнители, защото и сходни строителни дейности по вид, обем и сложност, но не идентични, могат да дадат гаранция за исканото качество, като същевременно дадат възможност на възможно най-много стопански субекти да вземат участие в поръчката. Така формулираното изискване е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно, налице е нарушение, което ограничава конкуренция. Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен. При прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за възможността процесното нарушение да нанесе вреда на бюджета на Съюза, очевидно не може да се изключи възможността то да има отрицателно отражение, тъй като е напълно възможно потенциални изпълнители, които са имали опит в изпълнението на подобни строителни дейност, но не и с напълно идентични с описаните строителни материали, да са били възпрени от участие, а тяхната оферта би могла да бъде по-изгодна. Следователно, нарушението покрива признаците на нередност и правилно е определено за такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Второто нарушение - на чл. 107, т. 1 и 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, е мотивирано от фактическа страна с допускането на кандидат, който не отговаря на условията, заложени от възложителя и по-конкретно на това по т. III. 1. 3. "Технически и професионални възможности", съгласно което той следва да докаже изпълнението на строителство през последните 5 години идентично или сходно с предмета и обема на поръчката. Оферта е подадена само от "Бор-97" ЕООД, който с ЕЕДОП е декларирал 6 идентични/сходни обекта. На първо място, е констатирано, че някои от обектите не отговарят на количествата, изисквани като обем на изпълнени строително-монтажни работи. И на второ място, е установено, че по отношение на един от декларираните обекти "Ремонт на сградата на Финансов отдел - община Свищов", възлагана от публичен изпълнител, няма данни в регистър на обществените поръчки изпълнител или подизпълнител да е бил "Бор - 97" ЕООД и следователно този обект не следва да се взема предвид при преценка на техническите и професионални възможности на дружеството за изпълнение на поръчката. РНО е посочил, че дори натрупаният опит да се преценява сумарно, то пак при изключване на последния обект, за който няма данни дружеството да е било изпълнител, не се покрива изискването, заложено от възложителя, относно обема осъществени строително-монтажни работи. Първоинстанционният съд е дал възможност да се представят допълнителни доказателства, че "Бор - 97" ЕООД е било ангажирано с изпълнението на строително-монтажните работи по обект: "Ремонт на сградата на Финансов отдел - община Свищов", но не са ангажирани такива които да установяват безспорно този факт, поради което е приел, че дружеството не е било ангажирано с тази поръчка и следователно, е правилна констатация на РНО, че не отговаря на изискванията заложени в т. III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението на възложителя. Мотивите на съда в тази връзка са подробни и съответни на събраните по делото доказателства и не следва да се преповтарят. Съгласно чл. 107 ЗОП - освен на основанията по чл. 54 и 55, възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая "Бор-97" ЕООД не отговаря на поставените от възложителя минимални изисквания към техническите и професионални възможности на потенциалните изпълнители, поради което е следвало да бъде отстранен, а това не е сторено. Налице е нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, както правилно са установили РНО и първоинстанционният съд. За установеното нарушение не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюз (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), поради което правилно е преценено, че същото осъществява фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и правилно е класифицирано като такава по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая, финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%, което е възможно най-малката корекция. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото е съобразен собственият принос на бенефициера в размер от 2 %. Решение №РД-02-14-111 от 05.02.2019 г. на ръководителя на Националния орган на Програма за сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A –Румъния- България - 2014 – 2020 г. " е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция, като административна мярка, има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на ЕС размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РНО и е отхвърлил жалбата на кметство село Царевец, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното в отговора към касационната жалба от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 4 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,