Решение № 832 от 25.1.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на А. Ахмед, подадена чрез процесуалния представител адв. Иванова, срещу Решение 1967 от 09.12.2021 г., постановено по адм. дело 1171/2021 г. по описа на Административен съд гр. Бургас, с която е отхвърлена жалбата му против заповед РД-08-217/26.04.2021 г. на кмета на Община Руен. В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост и неправилност на решението, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и противоречие с материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че приетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка не кореспондира с фактическата обстановка, мотивирала издаването на оспорената заповед. Възразява се също така, че съдът, без да събере каквито и да било доказателства за отмяна на удостоверението за търпимост, се е позовал на твърденията на административния орган и неправилно не е ценил като доказателство по делото това удостоверение. Според касатора съдът не е съобразил при постановяване на съдебното решение, че при издаване на оспорената заповед не е спазен чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, тъй като липсва точно описание на подлежащия на премахване строеж. Претендира се отмяна на съдебното решение. Ответникът кмета на Община Руен, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложен по делото писмен отговор, чрез процесуалния си представител адв. Желязкова, оспорва касационната жалба и изразява становище за нейната неоснователност. Ответниците Х. Хюсеин, Р. Исмаил, Г. Али и Г. Смаил, редовно призовани, в съдебно заседание не се явяват, не изпращат представител и не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на А. Ахмед, Х. Хюсеин, Р. Исмаил, Г. Али и Г. Смаил срещу заповед РД-08-217/26.04.2021 г. на кмета на Община Руен, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, е наредено на жалбоподателите, в качеството им на извършители, да премахнат незаконен строеж Масивна постройка от стоманобетон и керамични тухли с площ от 33 кв. м., находящ се в имот пл. 244 по плана на [населено място], Община Руен. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт 3/14.04.2021 г., в който е описан процесния строеж и е посочена годината на изграждане 1995 г., както и че за същия липсват разрешение за строеж, одобрен проект и протоколи за откриване на строителна площадка и строителна линия. За изясняване на спора от фактическа страна в първоинстанционното производство е приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесната постройка е строеж, допълващо застрояване, изпълнен в неурегулиран имот пл. 244, дворно място в [населено място], с размери 5.10 м./6.40 м. и с площ от 32.64 кв.м., със стени - стоманобетон със стоманобетонова плоча и надзид-тухлени стени, и покривна дървена конструкция с LT ламарина, както и дограма-метална гаражна врата и прозорец Н=2.35 м. Констатирано е от вещото лице, че постройката се състои от две помещения - гараж и склад, без ВиК и ел. инсталации и довършителни работи - груб строеж, както и че същата е изградена през 1995 г., без проект и разрешение за строеж, а за терена, в който попада, към датата на изграждане й и към настоящия момент, няма процедиран, одобрен и влязъл в сила подробен устройствен план /ПУП/. Посочено е от вещото лице още, че процесният строеж е допълващо застрояване, изпълнен в държавен имот - дворно място, строителството в който, съгласно чл. 105 от ППЗТСУ /отм./ е допустимо, но въз основа на частично застроително решение, одобрено от кмета на общината или упълномощено от него лице, а съгласно ЗУТ строителството в територии без устройствени планове се допуска въз основа на скица копие от кадастралната карта или ситуационна скица, съставена от проектанта, които трябва да съдържат и данни за наличните сгради или съоръжения в съседните имоти, както и необходимите коти. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Прието е от съда, че описанието на процесната постройка сочи на изграден строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, V-та категория, при липса на ПУП и в чужд имот, за който не са издавани изискуемите строителни книжа в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза съдът е обосновал извод, че за изграждане на процесната постройка не са установени налични виза за проектиране от главния архитект на общината, одобрен технически проект и застроително решение /строително разрешение по арг. от чл.105 от ППЗТСУ /отм./ и чл.58 ЗУТ/, с което се потвърждават констатациите на административния орган. Според административния съд процесният строеж, за който данните по делото сочат, че е извършен през 1995 г., не е и търпим нито съгласно изискванията на § 16 от ПР на ЗУТ, нито на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, доколкото по делото се установява, че както към момента на извършването му, така и към настоящия момент, за имота, в който е ситуиран, не е налице одобрен и влязъл в сила ПУП, както и не се установява строежът да е бил деклариран за узаконяване пред одобряващите органи. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, намира, че при напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че не са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентния орган, в съответствие с изискванията за форма и при спазване на административно-производствените правила. Заповедта е писмена и съдържа описание на наредения за премахване строеж по местонахождение и с конкретно посочени параметри. Неоснователни се явяват доводите на касатора, че при издаване на оспорената заповед не е спазен чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, тъй като липсва точно описание на подлежащия на премахване строеж. Както в мотивите на заповедта, така и в диспозитива й, ясно и точно е описан наредения за премахване строеж, с характеристики и местоположение, които позволяват неговото еднозначно индивидуализиране. Точно описание на постройката се съдържа и в констативния акт, въз основа на който е издадена оспорената заповед. Правилен е и изводът на решаващия съд за постановяване на оспорената заповед при наличие на материално-правните основания, предвидени в текста на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината или на упълномощено от него длъжностно лице. В случая при правилно тълкуване и прилагане на закона първоинстанционният съд приема, че предпоставките за премахване на процесния строеж са изпълнени. Предмет на заповедта за премахване е строеж, представляващ масивна постройка с площ от около 33 кв. м., изградена от стоманобетон и тухли и с дървена покривна конструкция и ламперия, покрита с оребрена ламарина, които обстоятелства се подвърждават и от приета по делото съдебно-техническа експертиза. Видно от заключението на вещото лице процесната постройка допълващо застрояване, състояща се от две помещения гараж и склад, е изградена на груб строеж в неурегулиран имот пл. 244 дворно място, с размери 5.10 м./6.40 м., с площ от 32.64 кв. м., със стени стоманобетон със стоманобетонна плоча и надзид тухлени стени, както и с покривна дървена конструкция с LT ламарина, дограма метална гаражна врата и прозорец. По делото се установява също така, че строителството е извършено без разрешение за строеж и инвестиционен проект. При тези факти административният съд правилно приема, че описаната в заповедта за премахване масивна постройка представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, който е от пета категория в съответствие с чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, за чието изграждане е необходимо издаване на разрешение за строеж както в съответствие с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, така и съгласно чл. 55 от ЗТСУ /отм./. В случая строителни книжа не са издадени, поради което съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строежът е незаконен. Неоснователно се явява направеното от касационния жалбоподател възражение, че възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка не кореспондира с фактическата обстановка, мотивирала издаването на оспорената заповед. Действително, в заповедта е посочено, че процесният строеж е извършен след 31 март 2001 г., а съдът приема за година на извършване на строежа 1995 г. Това обстоятелство обаче не обуславя извод за несъответствие на установената по делото фактическа обстановка с тази, послужила за издаване на процесната заповед. От една друга страна когато обстоятелствата относно търпимостта на строежа не са установени от административния орган или преценката за търпимост в заповедта е направена формално, както в случая, съдът е длъжен в съдебната фаза да събере доказателства в тази насока и служебно да извърши преценка за търпимостта. В тази връзка първоинстанционният съд като инстанция по същество правилно е събрал доказателства и е установил годината на извършване на строежа и доколко той е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон, като направените от него констатации за липсата на търпимост на процесния строеж не са несъответни на тези, направени от административния орган. От друга страна в самия констативен акт 3/14.04.2021 г., на чиито фактически установявания изрично се е позовал административният орган, е посочена като година на изграждане на процесния строеж 1995 г., която и година на изграждане безспорно се установява по делото и от съда. Известно е, че според тълкувателно решение 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС мотивите за издаване на административния акт могат да се съдържат и в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. Правилен е и извода на първоинстанционния съд, че процесната масивна постройка не е търпим строеж по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. В конкретния случай, с оглед на установената по делото от съда година на изграждане на строежа, за която правилно се приема 1995 г., доколкото същата е посочена изрично в нотариално заверена декларация от 23.01.2018 г. от самия касатор А. Ахмет, приложима се явява нормата на § 16, ал. 2 от ДР на ЗУТ. В тази връзка следва да се има предвид, че нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е неприложима, тъй като визираният в нея режим на търпимост не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ. Релевантните обстоятелства за търпимост на един строеж съгласно приложимата разпоредба на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, и дали е бил деклариран от собствениците му пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. В съответствие с цитираната разпоредба кумулативно с изискването за допустимост на строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, е предвидено и допълнително условие, за да се признае търпимостта на строежа, а именно строежът да е бил деклариран от собствениците пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. От приетите по делото писмени доказателства не се установява това изискване да е било изпълнено по отношение на процесния строеж. Няма данни по делото, а и не се твърди от касатора, да е деклариран от последния или от другите собственици ответници в настоящото производство, строежа пред надлежните одобряващи органи до пределния момент по § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Само на това основание процесният строеж не може да се квалифицира като търпим, доколкото предпоставката е кумулативна и неосъществяването й е достатъчно основание строежът да бъде изключен от категорията на ползващите се с търпимост, независимо дали е допустим по подробен устройствен план и по правилата и нормативите, действали към момента на извършването му или понастоящем. Настоящата съдебна инстанция намира за неоснователно и възражението на касатора, че съдът, без да събере каквито и да било доказателства за отмяна на удостоверението за търпимост, се е позовал на твърденията на административния орган и неправилно не е ценил като доказателство по делото това удостоверение. В производството по чл. 225а от ЗУТ за премахване на незаконен строеж, следва да бъде установено с надлежни доказателствени средства наличието или липсата на законовите предпоставки за неговата търпимост. Последното се установява от административния орган или в хода на съдебното производство, ако административният орган не е събрал съответните доказателства в тази насока, независимо от наличието на удостоверение за търпимост на строежа. Такъв документ има доказателствена стойност само при прехвърлителна сделка пред съответните нотариални органи, поради което търпимостта на строежа подлежи на самостоятелна преценка от страна на административния орган, респ. от съда, във всеки конкретен случай. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е постановено след изясняване на спора от фактическа страна и при цялостна преценка на събраните по делото доказателства. Доводите и възраженията на страните са разгледани от съда, а приетата съдебно-техническа експертиза е обсъдена заедно с останалите приети по делото доказателства. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд гр. Бургас е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,