Решение № 905 от 22.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9781/2008 г.

Решение № 905 от 22.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9781/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 131 ДПК (отм.) във връзка с § 5 ал. 4 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Автомобилен спортен клуб "Унигруп" - сдружение с нестопанска цел моли да бъде отменено решение № I-64/13.5.2008 г. по адм. д. № 243/2007 г. на Бургаския окръжен съд в частта, с която жалбата му против ДРА № 531/18.11.2004 г. на ДП-Сливен е отхвърлена като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушение на процесуалния и материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли ДРА в тази част да бъде отменен като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ДОУИ-Бургас, редовно призован не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжа лваното решение окръжният съд е обявил за нищожен ДРА № 531/18.11.2004 г. на ДП-Сливен в частта, с която е определено задължение по ЗДДС с лихви за м. 5 и 6.2003 г. Със същото решение е отхвърлена жалбата против ДРА в частта, с която не е признат данъчен кредит и са определени лихви за м. 4.2003 г. и м. 8 - 9.2003 г. В мотивите си съдът е приел, че ревизията е повторна, след отмяна на първия ДРА при обжа лването по административен ред и обхваща периода м. 4 - 9.2003 г. За м. 5 и 6.2003 г. са били издадени ДАПВ № 4305/30.6.2003 г. и № 4815/8.9.2003 г., с които са признати декларираните по справките-декларации за двата периода суми за възстановяване и е следвало акта за възлагане на ревизията да е издаден от регионалния данъчен директор, което не е спазено, и съдът е приел ДРА в частта за м. 5 и 6.2003 г. за нищожен, като издаден от некомпетентен орган. За останалите ревизирани периоди м. 4 и 8 - 9.2003 г. съдът е приел, че ДРА е валиден, след като не са представени относими ДАПВ. За м. 4.2003 г. с ДРА не е признат данъчен кредит 17 772, 27 лв по фактури на "Логер"ООД: на основание чл. 64 ал. 1 т. 2 ЗДДС по фактура № 123/11.4.2003 г., тъй като данъкът по фактурата е начислен едва през м. 10.2003 г., и на основание чл. 64 ал. 1 т. 3 ЗДДС по останалите фактури, тъй като крайният доставчик на авточастите не е намерен на адреса, и не е установен произходът на стоките. Вещото лице също не намерило доставчика на адреса. Бил е съставен ДРА на "Логер"ООД, с който не е признат данъчен кредит по фактура № 145/24.4.2003 г., по която е получил авточастите от "Нартика"ЕООД-Христо Славов. С процесния ДРА не е признат данъчният кредит по фактурите на прекия доставчик, поради липса на реално осъществени доставки след като доставчикът не е разполагал с кадрова и техническа обезпеченост да извърши доставката по последната цитирана фактура. За м. 8.2003 г. не е признат данъчен кредит по фактури на ЕТ"Николай Начев-Дани 88-НН" с предмет СМР на основание чл. 64 ал. 1 т. 3 ЗДДС и чл. 6 ЗДДС, поради липса на доставки, тъй като не са представени доказателства за фактическо осъществяване на доставките. За м. 9.2003 г. не е признат данъчен кредит по фактурите на същия доставчик с предмет СМР на основание чл. 6 и 64 ал. 1 т. 3 ЗДДС, тъй като за крайният изпълнител на СМР "Вигон"ЕООД не са представени доказателства за наличие на наети лица, за наличие на собствена или наета техника за изпълнение на фактурираните СМР. Вещото лице е дало заключение, че фактурираните в двата периода СМР касаят ресторант на касатора, но не може да оцени количествено и стойностно извършените преди четири години при ремонта СМР, тъй като са настъпили промени. Съдът е приел, че след като не е установено кадрова и техническа обезпеченост на изпълнителите на СМР не са оборени констатациите по ДРА за липса на реално осъществени доставки. Приел е също, че от факта, че е извършен ремонт на ресторанта не следва, че той е осъществен от лицата, издали фактурите за СМР и подписали протокола за приемане на СМР от 26.9.2003 г. С ДРА е констатирано, че за м. 4.2003 г касаторът е подал справка-декларация с резултат за периода 447, 73 лв ДДС за възстановяване. Сумата участва в процедура по приспадане по чл. 77 ал. 1 т. 2 ЗДДС (отм.) като за м. 7.2003 г. от нея са приспаднати 206, 28 лв, декларирани за внасяне за м. 7.2003 г. Остават 241, 45 лв за възстановяване за м. 4.2003 г. От тях с ДАПВ № 4815/8.9.2003 г. са прихванати 0, 47 лв лихви по такса битови отпадъци и остатъкът е възстановен на дружеството ефективно. Съдът не е обсъдил приложеният ДАПВ № 4815/8.9.2003 г., цитиран в ДРА, от който е видно, че тези констатации по ДРА се потвърждават. С ДАПВ № 4815/8.9.2003 г. ефективно е възстановена сумата 624, 63 лв, която е получена така: 241, 45 лв ДДС за възстановяване за м. 4.2003 г. представляващ остатък след спадане на 206, 28 лв ДДС за внасяне за м. 7.2003 г., 113, 51 лв ДДС за възстановяване за м. 6.2003 г. и 270, 14 лв ДДС за възстановяване за м. 5.2003 г., останали след прихващане на 1000, 55 лв по друг ДАПВ № 4305/30.6.2003 г. също приложен по делото. От общия сбор на сумите за възстановяване в размер на 625, 10 лв са приспаднати 0, 47 лв лихви за такса битови отпадъци и остатъкът от 624, 63 лв е възстановен ефективно на дружеството. С цитираният и приложен по делото ДАПВ № 4813/8.9.2003 г. данъчните органи са признали, че за м. 4.2003 г. касаторът има право ДДС за възстановяване в размера, посочен в справката-декларация за м. 4.2003 г. Данъчните актове за прихващане и връщане се обхващат от понятието данъчен акт по чл. 115 ал. 1 ДПК (отм.), тъй като с тях се определят данъчни задължения и вземания. Изменение на установените с ДАПВ права на касатора може да се извърши само при условията на чл. 115 ДПК (отм.). Съгласно чл. 116 ал. 1 ДПК (отм.) в случаите на чл. 115 ДПК (отм.) нова данъчна ревизия се възлага от регионалният данъчен директор, който определя и компетентния да я извърши данъчен орган. В случая актовете за възлагане на данъчната ревизия № 332/1.6.2004 г. и № 531/1.9.2004 г. са издадени от Галя Петкова - началник сектор ДП и Красимир Христов - началник отдел "Данъчен контрол" в ТДД-Сливен съответно, в нарушение на чл. 116 ал. 1 ДПК (отм.). Определените от некомпетентни лица ревизиращи данъчни органи и актосъставител не са овластени по предвиденият в закона ред и издаденият от тях данъчен акт е нищожен в обжа лваната част за м. 4.2003 г. Съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като не е обсъдил цитираният ДАПВ № 4813/8.9.2003 г. и значението му за валидността на процесния ДРА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) за м. 4.2003 г. и са начислени лихви. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва ДРА в тази част следва да бъде обявен за нищожен. Относно м. 8 и 9.2003 г. правилно съдът е приел, че цитираният в ДРА ДАПВ № 3063/17.5.2004 г. не касае валидността на процесния ДРА, тъй като с него не са извършени прихващания на задължения или вземания на дружеството за тези периоди, както са декларирани по справките-декларации за периодите и не е налице влязъл в сила данъчен акт относно тези задължения или вземания. По делото е представен протокол подписан от касатора и прекият доставчик ЕТ"Николай Начев-Дани 88-НН" от 26.9.2003 г. за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР. Представен е договор от 1.4.2003 г. между касатора и прекия доставчик за възлагане извършването на СМР по зададени обекти. Според чл. 2 от договора възнаграждението е предмет на допълнителни договорки, а по чл. 3 приемането на изработеното се извършва с протокол. Същият неконкретен договор е сключен между прекия доставчик и подизпълнителя "Конико"ЕООД, в чиито фактури за предмет е посочено "под изпълнител СМР". Правилно съдът е приел, че фактурираните през м. 8 и 9.2003 г. СМР не е доказано да са реално извършени по спорните фактури и не са оборени констатациите по ДРА за липса на осъществени доставки. За изпълнение на доставките прекият доставчик, подписал протокола от 26.9.2003 г. е ползвал подизпълнители, като не са представени протоколи за предаване на работата между него и тях. Не е представен и допълнителен договор за възлагане на описаните в протокола ремонтни работи, за да се установи връзка между цитирания договор и процесните фактури. С приложения протокол, подписан за изпълнител от лице, което не е извършило описаните СМР не се установява реално осъществяване на доставките на протоколираните ремонти услуги и правилно съдът е приел, че констатациите по ДРА не са оборени в производство при него и е отхвърлил жалбата. Решението като правилно в частта, с която е отхвърлена жалбата против ДРА в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) за м. 8 и 9.2003 г. следва да бъде оставено в сила. Поради промяната в резултата решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на разноски за всички инстанции в размер 428,55 лв. Ответникът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 130 ал. 4 ДПК (отм.) в размер 1330, 54 лв или по компенсация касаторът следва да заплати на ответника 901, 99 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение